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Eine andere Frage ist, wie eine im Gesetz ausgeformte Kreditsicherheit entsteht. Sie kann durch Rechtsgeschäft, nämlich durch Willenserklärungen der Beteiligten, die auf seine Entstehung gerichtet sind, begründet werden oder kraft Gesetzes entstehen, wenn dessen Voraussetzungen erfüllt sind (rechtsgeschäftliche und gesetzliche Kreditsicherheiten, nachf. Rn. 60).
5. Abhängigkeit der Sicherheit vom Kredit
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Wenn der Kreditgläubiger den Sicherungsgeber bzw. den von diesem zur Verwertung gestellten Gegenstand in Anspruch nimmt, soll er wegen seines Kredits befriedigt werden, nicht aber mehr erhalten. Die Bestärkung der Schuld soll also nicht zu einem zusätzlichen Gewinn für den Kreditgläubiger führen. Der rechtstechnische Weg, den Gleichklang von Sicherheit und Kredit herzustellen, kann verschieden ausgestaltet sein. Ausgangspunkt dieser Gestaltung sind die Verträge, welche die Kreditsicherung begleiten und zu sich ergänzenden Schuldverhältnissen führen.
a) Grundgeschäft, Sicherungsvertrag und Bestellung der Sicherheit
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Durch das Grundgeschäft entsteht die Forderung, um deren Sicherung es geht, z.B. die Forderung des Darlehensgebers auf Rückerstattung des zur Verfügung gestellten Darlehens durch den Darlehensnehmer nach § 488 Abs. 1 Satz 2 aufgrund eines zwischen beiden abgeschlossenen Darlehensvertrags. Der eigentliche Darlehensvertrag enthält keine Verpflichtung des Darlehensnehmers zur Sicherung des Rückerstattungsanspruchs; vielmehr ist, vom Grundgeschäft getrennt und davon unabhängig, allenfalls durch das Teilnichtigkeitskonzept von § 139 BGB miteinander verbunden (nachf. Rn. 63), ein weiterer Vertrag abzuschließen, durch den die Pflicht des Darlehensnehmers begründet wird, die noch fehlende Sicherung zu vollziehen. Dieser obligatorische Vertrag pflegt als Sicherungsvertrag bezeichnet zu werden (näher Rn. 61 ff.). Durch den Sicherungsvertrag wird das Grundverhältnis um ein Sicherungsschuldverhältnis ergänzt, auch durchführbar als Nebenbestimmung zum Darlehensvertrag. Der Vollzug des Sicherungsvertrags liegt in der Bestellung der versprochenen Sicherheit, z.B. des Abschlusses einer dinglichen Einigung nach § 873 auf Eintragung einer Hypothek (§ 1115) oder des Abschlusses eines Bürgschaftsvertrags nach § 765 Abs. 1 zwischen Gläubiger und Bürgen (nachf. Rn. 69). Das Vollzugs- resp. Erfüllungsgeschäft findet seinen Rechtsgrund, die causa, im Sicherungsvertrag, nicht etwa im Grundverhältnis (pointiert BGH v. 27.2.2018 – XI ZR 224/17, Rn. 17, NJW 2018, 1683). Es gilt also eine dogmatische Konstruktion zu finden, durch die sich das Grundverhältnis trotzdem auf die bestellte Sicherheit auswirkt, sodass Gleichklang zwischen Sicherheit und Kredit besteht.
b) Akzessorietät
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Änderungen im Grundverhältnis, z.B. die ratenweise Tilgung des Darlehens, können sich auf die Sicherheit, die in Erfüllung des Sicherungsvertrags bestellt worden war, dadurch auswirken, dass das Gesetz selbst diese Rechtsfolge bestimmt. Demgemäß richtet sich die Befriedigungsmöglichkeit aus der Sicherheit kraft Gesetzes nach dem Umfang der gesicherten Forderung, die im Grundverhältnis entstanden war und sich im Laufe der Zeit, insbesondere durch Tilgungsleistungen des Darlehensnehmers, geändert haben kann. Der Kredit bestimmt das Schicksal der Sicherheit (nicht aber auch umgekehrt, Medicus JuS 1971, 497). Dieser den Gleichklang zwischen Sicherheit und Kredit herstellende gesetzliche Mechanismus wird als Akzessorietät bezeichnet (accessio: Annäherung, Beitritt, Anlehnung, grundlegend Heinemeyer, Der Grundsatz der Akzessorietät bei Kreditsicherungsrechten, 2018; Klauer, Festschr. Kronke 2020, S. 1769, 1775). Der Gleichklang tritt unmittelbar, also ohne die Notwendigkeit einer zusätzlichen Rechtshandlung, ein. Beispielsweise behält der Hypothekar seine Hypothek nur insoweit, als die gesicherte Forderung noch besteht (§ 1163 Abs. 1 Satz 2). Deshalb steht ihm der Erlös aus der Versteigerung des Grundstücks nur in dieser Höhe zu. Der Anspruch des Gläubigers gegen den Bürgen ist gem. § 767 Abs. 1 Satz 1 nur insoweit begründet, wie die Hauptverbindlichkeit noch offen ist.
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Grundtatbestand der Akzessorietät ist die Abhängigkeit der Sicherheit vom jeweiligen Bestand der gesicherten Forderung, dem Kredit. Der Zustand des Kredits als Dauerschuldverhältnis bestimmt den Umfang der Befriedigungsmöglichkeit des Gläubigers aus der Sicherheit. Im Falle der Interzession (vorst. Rn. 20) richtet sich der Verwertungsanspruch des Gläubigers, des Kreditgebers und Sicherungsnehmers, gegen den Interzessionar, den Dritten als Sicherungsgeber, nach der gesicherten Forderung unter Kreditgeber und Kreditnehmer, dem Schuldner der gesicherten Forderung im Valutaverhältnis. Steht dem Schuldner der gesicherten Forderung ein Gestaltungsrecht zu (wozu auch eine Einrede gehört, Jahr, JuS 1964, 125, 218, 293), ändert sich am Zustand der Sicherheit nichts, solange der Schuldner sein Gestaltungsrecht nicht ausübt; hat er es getan, folgt aus der Akzessorietät, dass sich die Sicherheit nach der gesicherten Forderung in ihrem durch das ausgeübte Gestaltungsrecht veränderten Zustand befindet (s. unten Rn. 286). Erhebt der Schuldner beispielsweise die ihm zustehende Einrede der Stundung, kann auch die Sicherheit nur nach Maßgabe der Stundung verwirklicht werden, bei einer Bürgschaft nach § 767 Abs. 1 Satz 1 BGB. Das Gesetz kann aber über den Grundtatbestand der Akzessorietät hinausgehen und dem Sicherungsgeber Rechtspositionen aus Gestaltungsrechten des Schuldners einräumen, auch wenn der Schuldner ein solches nicht ausgeübt, z.B. die Einrede der Stundung nicht erhoben hatte (BGH WM 2016, 1826 Rn. 26). So bestimmt § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB, dass der Bürge als Sicherungsgeber die dem Schuldner der gesicherten Forderung zustehenden Einreden geltend machen kann. Gemeint ist, dass der Bürge oder ein anderer Interzessionar die Einrede des Schuldners aus dem Valutaverhältnis zu seiner eigenen Verteidigung gegen den Anspruch des Gläubigers aus der Sicherheit im Außenverhältnis verwenden kann; der Interzessionar kann nicht etwa in das Rechtsverhältnis im Valutaverhältnis eingreifen. Diese Erweiterung des Grundtatbestands der Akzessorietät mag man Akzessorietät in der Durchsetzung (Medicus, JuS 1971, 497, 500) nennen.
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Nicht als Ausprägung von Akzessorietät sind Absprachen unter Gläubiger und Sicherungsgeber anzusehen, welche die Verwertung betreffen, z.B. deren zeitweise Aussetzung trotz Verwertungsreife (Moratorium), die für akzessorische wie für nichtakzessorische Sicherheiten getroffen werden können, z.B. nach § 1157 BGB (unten Rn. 280, 326) für Grundschuld und Hypothek (vgl. Rn. 336).
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Wird eine akzessorische Sicherheit für eine künftige, also erst später entstehende Forderung bestellt (vorst. Rn. 24), kann die Sicherheit, z.B. ein Pfandrecht,