dd) Elektronische Wertpapiere
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Eine Besonderheit der Digitalisierung stellt die Inhaberschuldverschreibung nach § 793 BGB dar. Sie kann, gleichsam ein kodifikatorisches Pilotprojekt (Casper, BKR Sonderausgabe 2020, S. 2; Döding/Wentz, Der Referentenentwurf zur Einführung von elektronischen Wertpapieren und Kryptowertpapieren, WM 2020, 2312; Segna, Elektronische Wertpapiere im zentralen Register, WM 2020, 2301; Dubovitskaya, Gesetzentwurf zur Einführung von elektronischen Wertpapieren: ein zaghafter Schritt nach vorn, ZIP 2020, 2551), als elektronisches Wertpapier nach § 2 eWpG begeben werden. Statt der Urkunde wird eine Eintragung in ein elektronisches Wertpapierregister nach § 4 eWpG vorgenommen. Als Dateieintrag (Rn. 14) kann sie Gegenstand des Rechtsverkehrs sein, z.B. auch zum Zwecke der Verpfändung nach § 1293 BGB oder zum Zwecke der Übertragung nach § 929: Gemäß § 2 Abs. 3 eWpG gilt ein elektronisches Wertpapier als Sache i.S.v. § 90 BGB.
a) Drittsicherung (Interzession)
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Der Vermögensgegenstand, der dem Kreditgeber als Realsicherheit zur Verfügung gestellt wird, kann dem Kreditnehmer gehören, aber das braucht nicht so zu sein. Wie sich ein Dritter für die Schuld des Kreditnehmers verbürgt, so kann auch ein Dritter einen ihm gehörenden Gegenstand zur Verfügung stellen, damit die Kreditschuld gesichert werde, und stellt sich helfend zwischen Gläubiger und Schuldner. Sicherungsgeber (nachf. Rn. 56) ist also nicht der Kreditnehmer, sondern der Dritte. Auch dieser Dritte ist wie ein Bürge Interzessionar (vorst. Rn. 11, oder besser: Interzedent? So Ganter, Bankrechtshandbuch, § 90 Rn. 259). Aber nicht nur ein einziger Dritter kann die Schuld bestärken, sondern auch – vielleicht neben dem Kreditschuldner selbst – mehrere Dritte. Sie können unterschiedliche Sicherheiten stellen: Der Kreditschuldner selbst bestellt eine Grundschuld, ein anderer verbürgt sich, der letzte tritt eine Forderung an den Gläubiger zur Sicherung derselben Schuld ab, oder an mehreren Grundstücken wird eine Gesamthypothek bestellt (§ 1132). Daran können sich vier Problemkreise knüpfen, nämlich
| – | ob der Dritte das Recht hat, den Kredit des Schuldners, um der Verwertung seines zur Verfügung gestellten Gegenstandes zuvorzukommen, ablösen zu dürfen (unten Rn. 235 ff., 368), |
| – | ob sich der Dritte gegen seine Inanspruchnahme mit zwar bestehenden, aber vom Hauptschuldner nicht ausgeübten Gestaltungsrechten verteidigen kann (so für die Bürgschaft §§ 768, 770, unten Rn. 1058 ff.), |
| – | wie er seine Sicherheit nach Erledigung des Sicherungszwecks lastenfrei zurückbekommt (nachf. Rn. 65 ff. sowie vorst. Rn. 13) und |
| – | wie sich mehrere Dritte, die interzediert haben, untereinander ausgleichen (Sicherungsgeberausgleich, unten Rn. 274, 1130). |
b) Mehrfachsicherungen (Globalsicherheiten), Drittwirkung der Abtretung
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aa) Gläubiger und Sicherungsgeber können vereinbaren, dass nicht nur ein einziger Gegenstand (Singularsicherheit), sondern mehrere, sogar eine Vielzahl von Gegenständen zur Sicherung des Kredits bestellt werden sollen (Globalsicherheit). Die Mehrfachsicherung, sei es durch den Kreditnehmer selbst oder durch Dritte, kann notwendig sein, damit die einzelnen Sicherungsgegenstände in ihrer Gesamtheit den Wert des Kredits decken. Aber die Kumulation von Sicherheiten kann auch dazu führen, dass der Gläubiger mehr Sicherheiten erhält als er braucht, also die gesicherte Forderung hinter dem Wert der Sicherheiten oder einer Singularsicherheit zurückbleibt, sodass sich das Problem der Übersicherung (nachf. Rn. 40 und unten Rn. 1202) stellt. Es kann vor allem bei nicht-akzessorischen Sicherheiten auftreten (nachf. Rn. 35 f.).
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bb) Auch in anderer Hinsicht bedarf die Bestellung mehrerer Sicherheiten der Konfliktlösung, nämlich dann, wenn nicht für ein und dieselbe Forderung mehrere Sicherheiten bestellt werden, sondern an ein und demselben Gegenstand für die Forderungen mehrerer Gläubiger mehrere Sicherheiten, z.B. mehrere Hypotheken an einem einzigen Grundstück. Es gilt der Grundsatz der Priorität, indem z.B. diejenige Hypothek den Vorrang hat, die zuerst (und damit an erster Stelle) im Grundbuch eingetragen wurde. Dieser Grundsatz gilt für Personalsicherheiten nicht: Schließt ein und derselbe Bürge mit mehreren Gläubigern Bürgschaftsverträge ab, hat der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses für den Vorrang keine Bedeutung. Die Priorität ist allenfalls eine vollstreckungsrechtliche Frage, indem das Pfändungspfandrecht desjenigen Gläubigers Vorrang hat, der es als erster begründete (§ 804 ZPO).
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cc) Es kann vorkommen, dass ein Gläubiger als Inhaber einer Forderung diese Forderung nicht nur an einen Zessionar abtritt, sondern außerdem (wohl in unredlicher Weise) an einen weiteren Zessionar (Mehrfachabtretung, Rn. 1528, 1649 ff.). Auch hierfür waltet das Prioritätsprinzip. Schwierig wird es, wenn einer der Zessionare oder beide nicht dem deutschen Recht unterliegen, sodass die Rechtsverhältnisse nach Internationalem Privatrecht zu lösen sind. Keine Lösung bietet Art. 14 Rom-I-VO (593/2008 vertragliche Schuldverhältnisse), wie der EuGH feststellte (Urteil v. 9.10.2019 – C-548/18, Rn. 31; NJW 2019, 3368). Der BGH wendet das Forderungsstatut an (das auf die Forderung anwendbare Recht, BGHZ 111, 376, näher unten Rn. 1447).
c) Mehrheit gesicherter Forderungen; gegenwärtige und zukünftige
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Der Kredit, die gesicherte Forderung, kann ein einzelner sein, z.B. ein Darlehensrückzahlungsanspruch nach § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die geschäftlichen Verhältnisse zwischen Gläubiger und Schuldner können aber auch eine Mehrzahl von Forderungen hervorbringen, die allesamt der Sicherung bedürfen. Es kann sich beispielsweise um sämtliche Forderungen handeln, die durch eine dauernde Geschäftsverbindung zwischen Gläubiger und Schuldner entstehen, z.B. im Verhältnis von Bank und Kunde. Gegenstand der Sicherung sind in diesem Fall nicht nur gegenwärtige, sondern auch erst in der Zukunft entstehende Forderungen (§§ 765 Abs. 2, 1113 Abs. 2, 1204 Abs. 2 BGB, nachf. Rn. 38) sowie Forderungen auf Zinsen und Kosten (BGH NJW 2008, 3064 mit Bspr. K. Schmidt JuS 2009, 190). Die Parteien müssen nur klarstellen, welche Forderung in den Bestand der gesicherten Forderungen aufgenommen sein sollen, damit bestimmt werden kann, wofür die Sicherheit bestellt wurde und im gegebenen