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Die Globalisierung auf der Seite der zu sichernden Forderungen kann Probleme aufwerfen, wenn das Sicherungsverhältnis durch Allgemeine Geschäftsbedingungen begründet wird. Ist Anlass der Kreditsicherung eine einzige Forderung, z.B. der Rückzahlungsanspruch aus einem Darlehensvertrag, werden aber durch die AGB auch andere Forderungen zum Gegenstand der Sicherung gemacht, kann deren Einbeziehung an § 305c oder § 307 BGB scheitern (unten Rn. 173, 985, 1131, 1721).
3. Dingliches Verwertungsrecht und treuhänderische Vollrechtsübertragung
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Die Realsicherheiten lassen sich weiter unterteilen nach der Art der Berechtigung, die der Kreditgeber an dem Vermögensgegenstand hat. Wird ihm das Eigentum an einer Sache übertragen oder die Inhaberschaft an einem Recht, wird er Vollrechtsinhaber, ist dem früheren Rechtsinhaber gegenüber aber verpflichtet, mit dem Gegenstand nicht wie ein Vollrechtsinhaber zu verfahren (z.B. § 903), sondern Rücksicht zu üben nach Maßgabe des Sicherungszwecks (nachf. Rn. 72). Darin liegt eine treuhänderische Bindung (unten Rn. 1191). Man spricht von Sicherungstreuhand (fiducia), die Sicherungsübereignung oder Sicherungsabtretung sein kann. Beim Eigentumsvorbehalt wird auf den Kreditgeber nichts übertragen, sondern er behält, was er schon hat, und der Kreditnehmer bekommt solange kein Eigentum, wie er den Kredit noch schuldet. Auch der Eigentümer der Vorbehaltsware darf mit ihr nicht nach Belieben verfahren, sondern nur im Rahmen des Sicherungszwecks (unten Rn. 795).
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Der Kreditnehmer (oder ein Dritter, der für ihn einspringt) braucht sich des Eigentums oder der Rechtsinhaberschaft aber nicht zu begeben und kann trotzdem den Sicherungszweck erfüllen. Das Gesetz hält nämlich beschränkte dingliche Rechte bereit, deren Inhalt das Recht zur Verwertung des sichernden Vermögensgegenstands durch den Gläubiger ist. Die Beschränktheit des dinglichen Verwertungsrechts bedeutet, dass Eigentum resp. Inhaberschaft und alle anderen Rechte wie das Nutzungsrecht und das Veräußerungsrecht beim Kreditnehmer bleiben (bzw. dem Dritten, der Eigentümer oder Rechtsinhaber des Sicherungsgegenstands ist). Kreditsicherheiten in der Form beschränkter dinglicher Rechte, die den sichernden Vermögensgegenstand als Verwertungsrecht belasten, sind die Pfandrechte: die Grundpfandrechte an unbeweglichen Sachen (Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld) und die Pfandrechte an beweglichen Sachen und Rechten; hinzu kommt die Reallast.
4. Gesetzliche Typen und kautelarische Ausprägungen
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Das Gesetz stellt einige der skizzierten Sicherheiten als Typen zur Verfügung und formt sie aus. Andere dagegen sind Rechtsinstitute, die durch das Gesetz nicht als Kreditsicherheiten konzipiert sind, die aber, soweit Privatautonomie reicht, von der Kreditsicherungspraxis für Kreditsicherungszwecke nutzbar gemacht worden sind.
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Man hat sich also vertragliche Gestaltungen ausgedacht, mit denen etwa die Übereignung von Sachen gem. §§ 930, 929 oder die Abtretung von Forderungen gem. § 398 so ausgestaltet werden, dass sie dem Zweck, andere Forderungen zu sichern, dienen können. Es wurden mithin neben den gesetzlichen Kreditsicherungstypen solche durch vertragliche Kautelen geschaffen, die demgemäß kautelarische Kreditsicherheiten sind („gekorene Sicherheiten“, Rehbein, in: Festschr. Heinsius 1991, S. 659; Langenfeld, in: Festschr. Rheinisches Notariat 1998, S. 3). Die gesetzlichen Kreditsicherungstypen sind die Bürgschaft, auch die Kreditsicherung durch bestimmte Wertpapiere, sowie die Pfandrechte: Grundpfandrechte, Pfandrechte an beweglichen Sachen und an Rechten, außerdem der einfache Eigentumsvorbehalt sowie eine Reallast. Kautelarische Kreditsicherheiten sind Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung, Erweiterungs- und Verlängerungsformen des Eigentumsvorbehalts als Sachsicherheiten; Forderungsgarantie, Sicherungs-Schuldbeitritt und Modifikationen als Personalsicherheiten.
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Warum kam es zur Ausformung kautelarischer Kreditsicherheiten? Einige gesetzliche Kreditsicherungstypen werden den Bedürfnissen der Wirtschaftspraxis nicht oder nicht hinreichend gerecht und erweisen sich als wenig tauglich. Dies gilt für die Mobiliarpfandrechte; lästig an ihnen ist das Erfordernis der Offenlegung, der Kundbarmachung der Tatsache, dass eine Kreditsicherheit bestellt worden ist (Publizität), sei es durch das Erfordernis der Übertragung des unmittelbaren Besitzes auf den Kreditgläubiger beim Sachpfand (§ 1205 Abs. 1 Satz 1: Faustpfandprinzip als Ausschluss einer Mobiliarhypothek), sei es durch die Anzeige an den Schuldner beim Forderungspfand (§ 1280). Freilich hat der Gesetzgeber die Last der Offenkundigkeit, der Publizität, den Beteiligten des Kreditsicherungsverhältnisses mit Bedacht auferlegt, und die kautelarischen Kreditsicherheiten stehen damit vor der Frage, ob sie, da sie gerade vom Gesetzestypus abweichen, überhaupt wirksam begründet werden können. Darin liegt die Frage nach der Reichweite von Privatautonomie, die nicht nur durch Gesetzes- oder Sittenverstoß markiert ist, sondern auch durch institutionelle Schranken, also durch begrenzte Verwendungsmöglichkeiten für ein Rechtsinstitut, wenn und soweit die Schranken ihm innewohnen. So mag man sich fragen, ob das Rechtsinstitut der Übereignung durch Einigung und Vereinbarung eines Besitzkonstituts gem. §§ 930, 929 für alle Zwecke, eben auch für Kreditsicherungszwecke, verwendet werden darf oder ob es vielleicht gerade die Last der Offenkundigkeit ist, die seine Verwendung für Kreditsicherungszwecke verbietet. Bei der Suche nach der Antwort leistet die Feststellung, dass ein Kreditsicherungstypus nicht im Gesetz erwähnt ist, nicht mehr als einen vorläufigen Anhaltspunkt; das Gesetz erfasst ja durchaus nicht jeden Vertragstyp, vielmehr erscheinen Regelungen oft entbehrlich, ohne dass Zweifel an ihrer Zulässigkeit bestehen. So ist in den Gesetzesmaterialien der Garantievertrag als allgemeiner Fall der Bürgschaft erwähnt, doch darüber „spezielle Normen aufzustellen, ist … kein Bedürfnis“ (Mot. II 657/658, bei Mugdan S. 367). Die Sicherungsabtretung ist in § 216 Abs. 2 Satz 1 genannt und steht folglich nicht vor einer institutionellen Schranke. Ein Institutionsmissbrauch ist als Folge dessen nicht ersichtlich (näher unten Rn. 1195). Keine Freiheit besteht freilich für die Schaffung neuer, durch das Gesetz nicht vorgesehener dinglicher Rechte: Ihre abschließende Regelung ist dem Gesetz vorbehalten (numerus clausus der Sachenrechte). Dem Gesetz ist nun aber eine dinglich wirkende, rechtsgeschäftlicher Abbedingung unzugängliche Regelung zu entnehmen dahin, dass die Zwangsvollstreckung in den Sicherungsgegenstand mittels Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO durch den Kreditschuldner als Sicherungsgeber unterbunden werden kann (Rn. 1367). Daraus folgt allerdings eine Aufteilung der dinglichen Zuordnung sowohl für den Sicherungsnehmer wie für den Sicherungsgeber (Wieling, Sachenrecht I, § 18 II.2, S. 827), die Entstehung eines faktischen Sondervermögens ähnlich dem trust des anglo-amerikanischen Rechts (Chr. Wilhelm, Die rechtsgeschäftliche Treuhand in Deutschland und Frankreich, S. 33, 348), die Zweifel an der Wirksamkeit und Zulässigkeit einer Vollrechtsübertragung am Sicherungsgut auf den Sicherungsnehmer, den Kreditgläubiger, begründen mögen. Danach wäre die Sicherungstreuhand als seinem Wesen nach besitzloses Pfandrecht, als Mobiliarhypothek, den Vorschriften über das Mobiliarpfandrecht (§§ 1204 ff. BGB) zu unterwerfen, sodass der Sicherungsnehmer nicht Eigentum erlangen würde. Rechtsprechung und Rechtspraxis sind dem aber nicht gefolgt und bejahen den Eigentumsübergang auf den Sicherungsnehmer.
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Die gesetzlichen Regelungen über Kreditsicherheiten geben für die meisten Fallgestaltungen eine Antwort, das System ist weitgehend geschlossen, Konflikte sind bedacht und eine Lösung