Sin embargo, la regla general de que todo contrato estatal debe constar por escrito encuentra su excepción en la regulación legal contenida en el inciso 4.º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 que establece que:
En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta ley, que no permitan la suscripción del contrato escrito, se prescindirá de este, y aun del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante.
Es importante delimitar el sentido de esta disposición, por cuanto no podemos afirmar que en todos los casos de urgencia manifiesta los contratos consecuencia de esta figura sean de carácter verbal, ya que la misma norma es clara al ordenar que se prescindirá del contrato escrito solo cuando sea imposible lograr el acuerdo ante la premura que amerita la contratación de urgencia, de modo que se trata de una excepción de la excepción, por cuanto la norma exige que en los archivos de la entidad contratante debe quedar constancia de la autorización impartida, en la que lógicamente se deben dejar consignados los elementos más relevantes de la contratación respectiva, esto porque aun cuando se trate de un caso de verdadera urgencia, la manifestación conjunta de la voluntad se habrá presentado y por tanto deberá quedar constancia de ello40. Además, la norma también exige que, una vez lo permitan las circunstancias, las partes deberán formalizar por escrito lo acordado verbalmente, lo cual no habrá de confundirse con el contrato y su nacimiento a la vida jurídica, porque ello ya habrá sucedido, y aquí el escrito simplemente cumplirá la función de recopilador de las condiciones de su ejecución.
De manera similar, parecería existir otra excepción en el caso de la contratación de mínima cuantía. Así, el literal d del artículo 94 de la Ley 1474 de 2011 previene que: “la comunicación de aceptación, junto con la oferta constituyen para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal”, y de manera coherente, el numeral 8 del artículo 2.2.1.2.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 expresa que: “La oferta y su aceptación constituyen el contrato”. De acuerdo con lo anterior, en el caso de la contratación de mínima cuantía la existencia del contrato no depende de la formalización en un escrito del acuerdo de voluntades; sin embargo, ello no priva de carácter formal al contrato celebrado, pues lo cierto es que tanto la oferta como su aceptación deben documentarse imperativamente, pues no habría otra manera de publicarlas en el SECOP de acuerdo con lo exigido por las normas transcritas, de modo que en ese orden de ideas, si bien la forma como tal cambia, ello no quiere decir que desaparece, pues lo cierto es que se sigue exigiendo como requisito de existencia del contrato estatal.
En consecuencia, si bien la Ley 1150 de 2007 derogó el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993 que consagraba la figura de los contratos sin formalidades plenas, no podríamos encuadrar en dicha denominación las dos excepciones analizadas, teniendo más bien que aceptar que al interior de la contratación pública existen unos contratos con más formalidades que otros.
En nuestro sentir, a partir de lo expuesto, en Colombia la forma escrita del contrato estatal presenta un marco de seguridad, claridad, legalidad y transparencia para la consecución de los fines de Estado que se pretende satisfacer por medio de la colaboración, bien de los particulares, bien de otras entidades de la Administración; en efecto, en la medida en que se tengan unas condiciones y lineamientos específicos de ejecución entre las partes, así como una normativa vinculante para las contingencias que puedan presentarse en el curso de la misma, será posible presentar soluciones a la incertidumbre o confusión que pueda originarse en desarrollo del objeto acordado. Además, es esencial que se exija un elemento constitutivo de la relación, toda vez que de esta manera se garantiza de entrada la existencia de un documento expreso que no está en poder o liberalidad de las partes realizar.
Sin embargo, no todas las legislaciones comparten este criterio, y prueba de ello es lo que ocurre en países en donde el contrato se perfecciona y nace a la vida jurídica con la notificación de la adjudicación de la licitación, pendiendo sus efectos del cumplimiento de una condición suspensiva, consistente en la observancia de la forma escrita41. Así, a pesar de afirmarse que el contrato ya existe y genera efectos jurídicos entre las partes, en realidad solo se podrá exigir su cumplimiento a partir de la consagración documental de las condiciones del objeto, la ejecución y la forma de pago; y si dicho argumento no es convincente para muchos, entonces diremos que el acto de adjudicación, que es escrito y motivado por ser acto administrativo, por sí mismo ya implica la existencia de un escrito en el que constan las principales cuestiones del contrato ya mencionadas, quedando por definir los amparos sobre los posibles riesgos, las causas de suspensión de la ejecución y la determinación de las circunstancias que alteren la ecuación contractual. Así, la condición suspensiva no es más que la necesidad de elevar a escrito el acuerdo jurídico bilateral entre Administración y contratista.
Empero, y sin olvidar lo importante y práctico de la exigencia del documento escrito como uno de los requisitos de existencia del contrato estatal, la legislación colombiana presenta una cierta contradicción frente a la posibilidad de solicitar en instancia judicial su declaratoria de existencia, lo que obviamente implica la ausencia de la forma escrita y la efectiva ejecución de una labor querida por la Administración y acordada de forma verbal con el contratista. Es así como el inciso 1.º del artículo 141 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que: “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas”, norma que deja la primera impresión de que, en todo caso, ante la ausencia de un contrato escrito es posible, tal como sucede en el régimen privado y ante los jueces ordinarios, erigir una pretensión declarativa de la presencia de un verdadero contrato entre la Administración y el particular como consecuencia de la efectiva realización de un objeto determinado y obviamente consentido por la entidad pública.
No obstante, la jurisprudencia administrativa ha sido limitativa frente a esta regulación procesal al exigir, para la procedencia de la pretensión contractual con el fin de determinar la existencia de un contrato estatal, que de los hechos pueda claramente deducirse el recorrido de las partes por el tipo negocial que se pretende reconocer como real para el mundo jurídico42. No compartimos esta posición, más de corte procesal que sustancial y a la luz de la cual, ante la ausencia de un documento escrito, no se considera procedente el medio de control de controversias contractuales para reclamar de la Administración el pago del bien o servicio a ella suministrado, sino que lo conducente, se estima, es reclamar un enriquecimiento injustificado de esta que implica un empobrecimiento correlativo de su contratista por medio de la actio in rem verso43, esto, por cuanto con ello se desvirtúa la legitimación del particular frente a un hecho que típicamente se enmarca en una relación contractual, sin mencionar la total desnaturalización de la acción con pretensión contractual que es clara y expresa en este punto. Es decir, que para el juez no existía el indicio, y sin escrito no había acuerdo de voluntades, y por ende no había contrato.
Sin embargo, dicha teoría encuentra matices con la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado del 19 de noviembre de 2012, en virtud de la cual en la declaratoria de responsabilidad en que haya podido incurrir el Estado por un enriquecimiento sin causa se podrá, de forma excepcional, invocar la actio in rem verso por el medio de control de la reparación directa en el