Entonces, podemos concluir que la naturaleza solemne del contrato estatal, tal como ha sido explicada, reafirma su sustantivación frente a la normatividad civil y comercial de las figuras típicas de autorregulación de intereses24, también aplicables a la actividad económica del Estado por la incorporación que se hace de las instituciones del derecho común a las instituciones de la contratación pública, concretamente en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993.
II. CONCEPTO DE FORMA Y FORMALIDADES DEL CONTRATO ESTATAL
Explicada, entonces, la naturaleza solemne del contrato del Estado, antes de pasar a conceptuar el tema principal de este capítulo es necesario estudiar la forma y su relación con las formalidades del mismo. A partir de la premisa de que el contrato estatal supone la observancia de ciertas exigencias formales para su configuración y perfeccionamiento, diremos que las mismas se componen de una forma y unas formalidades exigidas por la ley al operador jurídico, eso sí, como elementos completamente diferentes dentro de la teoría contractual pública.
El análisis de los presupuestos de forma y formalidades dentro del contrato estatal no ha sido pacífico en la doctrina, esto por tratarse de criterios que podrían prestarse para cierta confusión, al punto que varios autores no consideran pertinente o aun viable su estudio como dos temas distintos, en cuanto los entienden como no nítidamente diferenciables25. Pese a ello, desde nuestra posición consideramos indispensable entrar a diferenciar estos dos conceptos jurídicos que corresponden a dos nociones claramente distintas, pues, en efecto, un estudio individualizado de uno y otro pone en claro motivaciones y finalidades independientes propias de cada uno de ellos, más allá de su conjunción como requisitos de solemnidad, y por ende, de existencia y validez del contrato de la Administración.
A partir de lo anterior, podemos decir que la forma en la teoría general de los contratos se refiere al molde que contiene la voluntad de las partes, que puede ser, según el caso, libremente determinado o legalmente impuesto; en tanto que las formalidades serán aquellos requisitos que adicionalmente tendrán que llenar las partes, siempre, para cumplir con un requisito legal o convencionalmente exigido. En otras palabras, la forma es el recipiente, calificado o no, en el cual las partes han de verter su declaración negocial para que pueda surtir los efectos deseados; al paso que las formalidades serán aquellos trámites adicionales que las partes deberán satisfacer para dotar de eficacia plena a su acto dispositivo de intereses contenido en el molde legalmente establecido o convencionalmente estipulado. En últimas, acorde con el derecho positivo vigente, tanto la una como las otras son solemnidades ad substantiam actus, de obligatoria observancia si se quiere que el negocio exista como contrato y surta los efectos deseados26.
Todo lo anterior ha sido aplicado por la jurisprudencia al campo de la contratación estatal, la cual afirma que
... las formalidades son los requisitos esenciales que deben observarse en la celebración del contrato y pueden ser anteriores (p. ej., pliego de condiciones), concomitantes (la adjudicación) o posteriores (aprobación, formalización escrita) al acuerdo de voluntades entre el Estado y el contratista. Precisamente la forma es uno de esos requisitos esenciales y se refiere al modo concreto como se documenta, materializa e instrumenta el vínculo contractual27.
En conclusión, las formalidades constituyen el conjunto de requisitos que se deben observar para celebrar el contrato estatal; como muy bien sostiene la doctrina:
... el formalismo en los contratos administrativos está constituido por todos los recaudos y formalidades que han de observarse para la celebración del contrato y pueden ser anteriores (procedimiento licitatorio), concomitantes (acto de adjudicación) o posteriores (aprobación) al encuentro de ambas voluntades28.
A su vez, la forma se traduce precisamente en la manifestación externa que deben adoptar las partes para que la expresión de la voluntad produzca efectos jurídicos.
Dicho lo anterior, entraremos a estudiar el significado y alcance de ambos conceptos de manera separada, con el fin de estructurar las implicaciones de cada uno de ellos dentro de la teoría del contrato de la Administración pública.
III. LA FORMA EN EL CONTRATO ESTATAL
El contrato, como cualquier acto de autorregulación de intereses, debe asumir una forma para surgir a la vida jurídica, y en ese sentido, en derecho moderno –que en principio no requiere formalidad especial para el perfeccionamiento del contrato– se exige una indispensable correspondencia entre el momento de la celebración y el de la adopción de la forma29. Esta es la manifestación externa que adopta el acuerdo de voluntades en que el contrato consiste30.
La forma, ante todo, debe considerarse como un elemento natural de cualquier negocio jurídico, ya que la declaración de voluntad, que es su médula, necesita exteriorizarse, darse a conocer a los demás31. Esa manifestación de las partes sobre el objeto y la contraprestación, así como de su intención de obligarse respecto de estos, puede darse con la simple exteriorización de la voluntad, caso en el cual el contrato será puramente consensual, o por medio de un mecanismo distinto exigido por el legislador con el fin de plasmar de modo objetivo y claro el verdadero propósito del negocio, con reglas concretas en cuanto a la sustancia del asunto como al procedimiento para la ejecución y obtención del beneficio que el contrato ha de reportar para cada una de las partes, evento en el cual se está frente a un contrato solemne. Ahora bien, como ya se ha explicado, en derecho privado las solemnidades dependen de cada figura contractual específica, pero su característica común radica en la exigencia de un documento escrito como elemento contentivo del acuerdo de voluntades32; cosa diferente será qué tipo de escrito se requiere –p. ej., escritura pública, documento privado, con concurrencia de testigos, etc.–.
Pero también, como se ha visto, la regla general del consensualismo se convierte en la excepción en el marco de la contratación estatal, en el que, por razones de seguridad, certeza y claridad, no opera el principio de libertad de forma, de modo que es la misma ley, con sujeción estricta al principio de legalidad que rige toda la actuación administrativa, la que impone un molde específico en el que deberá materializarse la intención de la Administración y del contratista: la forma escrita, complementada con otras formas reguladas por el derecho privado para contratos que impliquen modificación de alguna situación jurídica existente y que, por disposición legal, requieran de otro tipo de ritualidades para su configuración.
Por lo tanto, las reglas de la contratación pública determinan que los pactos verbales quedan completamente proscritos ante la existencia de un mandato legal que, con independencia de las discusiones y posiciones respecto del perfeccionamiento del contrato a partir del cumplimiento de la declaración de voluntad por medio escrito, implica simplemente que el contrato de la Administración siempre se manifestará –en etapa anterior o posterior al inicio de la ejecución de su objeto– por medio de un documento en el que consten todos los aspectos del acuerdo entre el Estado y su contratista –o por lo menos, los más importantes como el objeto y