La planeación, en cuanto criterio orientador de la actuación contractual, se encuentra regulada en varias normas constitucionales y legales52, y principalmente se halla forzosamente inscrita dentro de los principios de transparencia, economía y responsabilidad, criterios rectores de la contratación estatal de manera expresa a partir de su consagración en el estatuto de contratación pública. Implica, por ende, que la falta o incumplimiento de los lineamientos dados en la ley, y anteriores a la determinación de realizar y desarrollar un procedimiento contractual, deriva en una consecuente violación de los principios mencionados y en un eventual daño patrimonial a los particulares por el cual debe responder la Administración, con independencia del funcionario encargado y de las acciones de repetición que el Estado haya de ejercer contra este.
Actualmente todos los pasos relativos a los estudios previos están consagrados en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, reglamentario del Estatuto General de Contratación de la Administración pública, estableciendo como fases de los mismos la descripción de la necesidad que se pretende satisfacer con la contratación; la descripción del objeto a contratar; la identificación del contrato que se va a celebrar; la referencia a las licencias o autorizaciones adquiridas para la ejecución del contrato, y los diseños y demás documentos técnicos necesarios para el efecto; los fundamentos jurídicos de la modalidad de selección aplicable; el análisis que justifica el valor estimado del contrato; la justificación de los factores de selección que se van a utilizar para la escogencia objetiva del contratista; el soporte para la tipificación, estimación y asignación de los riesgos previsibles; el análisis que sustenta la exigencia de las garantías contractuales y la indicación de si la contratación respectiva está cobijada por un acuerdo internacional o un tratado de libre comercio vigente, sumado a la obligación de analizar la necesidad de contar con interventoría, y si la misma debe ser integral o solamente técnica, por mandato del parágrafo del artículo 83 de la Ley 1474 de 2011.
A lo anterior debe sumarse una novedad contenida en la nueva reglamentación vigente, pues el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015 obliga, en la fase de planeación, efectuar un análisis del sector económico relativo al proceso de contratación desde las perspectivas legal, comercial, financiera, organizacional, técnica y de análisis de riesgos, utilizando para el efecto la guía expedida por la Agencia Nacional de Contratación “Colombia Compra Eficiente” de acuerdo con la competencia conferida para el efecto por el artículo 2.2.1.2.5.2 del mismo Decreto 1082 de 2015.
Así, si bien estos componentes de la fase de planeación del contrato tienen un antecedente importante en los artículos 8.º del Decreto 2170 de 2002, 3.º del Decreto 2474 de 2008 y 2.2.5 del Decreto 734 de 2012, debe tenerse en cuenta que bajo la normatividad vigente los mismos se convierten en el fundamento esencial del contrato, en la medida en que por mandato legal constituyen parte integral de las condiciones de contratación al obligarse a su publicación junto con el proyecto de pliego de condiciones (arts. 8.º Ley 1150 de 2007 y 2.2.1.1.1.7.1 Dcto. 1082 de 2015), esto con el fin de conocer el antecedente y fundamento del acto administrativo contentivo del pliego de condiciones, que es el documento que fija las reglas sustanciales y procedimentales del proceso de escogencia del contratista de la Administración, o del acto administrativo de justificación de la contratación directa, cuando se trate de esta modalidad de selección.
Es así como la concreción del principio de planeación53 en las instancias aquí mencionadas –delimitación de la necesidad, estudio de conveniencia y oportunidad, obtención de permisos y licencias, análisis de las condiciones de mercado para determinar el presupuesto oficial, cumplimiento de los requisitos presupuestales, determinación de los riesgos previsibles y maduración de proyectos– se traduce en formalidades de obligatorio cumplimiento para la configuración del contrato estatal, ya que con su agotamiento la Administración puede determinar qué quiere, cómo pretende conseguirlo, qué necesita para hacerlo y a qué costo podrá llevarlo a cabo.
La omisión de la planeación puede traer consecuencias funestas para el desarrollo del procedimiento de selección del contratista, así como para la ejecución misma del objeto contractual, sin contar con la gran responsabilidad que acarrea para la Administración la eventual causación de perjuicios derivados de su negligencia, ya sea a los potenciales contratistas al momento de la selección, o a terceros en desarrollo del contrato mismo, y el enorme riesgo de despilfarro del patrimonio público con repercusión directa en el funcionamiento del Estado y la efectiva prestación de los servicios públicos a su cargo. Lo anterior es tan cierto que la jurisprudencia administrativa ha llegado a considerar que el incumplimiento de los deberes de planeación acarrea la nulidad del contrato posteriormente celebrado, en tanto que se trata de requisitos de validez del contrato54, y es por ello que un error en los estudios previos –o la ausencia de ellos– habilita la revocatoria del acto de apertura del procedimiento de selección correspondiente, en aplicación de las reglas generales del procedimiento administrativo55, y, además, constituye falta disciplinaria56.
Así, el ejercicio de la planeación precontractual es la primera de las formalidades que se enmarcan dentro del concepto de formación y configuración del contrato estatal.
B. Selección objetiva del contratista de la Administración 57
El segundo requisito en el marco de las formalidades que rodean al contrato estatal es el mandato legal que da aplicación a los principios de transparencia, igualdad y selección objetiva del colaborador de la Administración. Nos encontramos en este punto con los sistemas creados por la ley encaminados a escoger la oferta más favorable a los intereses de la entidad, regulados de manera expresa en la misma a partir de principios y normas de procedimiento de obligatorio cumplimiento por la Administración, que aseguren la libertad de concurrencia de los particulares y una elección limpia del futuro colaborador en el logro de los fines mediatos e inmediatos del Estado. En este punto corresponde tratar el tema de los procedimientos de selección de contratistas, pilar cardinal de toda la estructura de la contratación pública y deber principal del Estado en cuanto a su justa escogencia.
La selección del contratista es uno de los aspectos más importantes en la contratación del Estado, por cuanto deriva en un resultado que no depende de la simple voluntad de la Administración contratante, “sino de la observancia de un procedimiento establecido por la ley encaminado a la materialización y expresión de la voluntad administrativa”58. Por ello, la obediencia y el cumplimiento de todas sus aristas son imperativas ante la presencia de una necesidad de continua y eficiente prestación de un servicio público por medio de un colaborador, el cual no puede ser elegido a la luz de consideraciones subjetivas e internas del Estadocontratante, sino que ha de serlo en obedecimiento de mandatos superiores que se imponen en virtud de la aplicación irrestricta del principio de legalidad en toda la actuación administrativa, y principalmente de aquella de carácter contractual.
En aplicación del deber de selección objetiva dispuesto en el artículo 5.º de la Ley 1150 de 2007 (con las modificaciones introducidas por el art. 88 de la Ley 1474 de 2011 y el art. de la Ley 1882 de 2018), que derogó el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, y que fue desarrollado por el artículo 2.2.1.1.2.2.2 del Decreto 1082 de 2015, las modalidades de selección de contratistas se encuentran reguladas en el artículo 2.º de la Ley 1150 de 2007 (adicionado por el art. 95 de la Ley 1474 de 2011), el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 en cuanto a la licitación pública, y más recientemente por los artículos 2.2.1.2.1.1.1 a 2.2.1.2.1.3.7 y 2.2.1.2.1.4.1 a 2.2.1.2.2.4.4 del Decreto 1082 de 2015, los cuales presentan una regla general para la adjudicación imparcial del objeto a contratar y unos casos taxativos de excepción, que en todo caso obligan a la plena aplicación de los principios que rigen toda la actuación contractual de la Administración. Así, el procedimiento común es la licitación pública y, de forma particular, para los casos específicos se hará