Explicado lo anterior, es importante comentar que este primer requisito de ejecución del contrato estatal no se cumple con la simple expedición de la garantía única por parte del contratista, sino que la formalidad se configura en el momento en que la garantía ha sido aprobada por la entidad pública contratante. En efecto, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 establece que la aprobación de la garantía es requisito para la ejecución del contrato. En ese sentido, desde el punto de vista jurídico, la aprobación de la garantía no constituye un acto administrativo, pues no se trata de una manifestación unilateral, por regla general, de voluntad, sino de un mero cotejo del contenido de la garantía y lo estipulado en el contrato. En consecuencia, desde el punto de vista jurídico, puede ser eventualmente calificada como una operación administrativa y no como un acto administrativo.
El artículo 2.2.1.2.3.1.3 del Decreto 1082 de 2015 consagra una excepción a la regla general de aprobar las garantías a partir de la verificación de todos los requisitos tendientes a garantizar de manera idónea el contrato, y es en el caso de los contratos de obra, operación, concesión y todos aquellos en los cuales el objeto del contrato sea desarrollado en etapas subsiguientes y diferenciadas, o cuya ejecución en el tiempo requiera de la división en etapas cuya duración sea superior a cinco años, en donde se da la posibilidad a la entidad estatal de dividir la garantía para amparar de forma separada cada una de las etapas del contrato por el monto independiente de cada una de ellas. Igualmente, la norma establece que las etapas de operación y mantenimiento cuyo plazo exceda de cinco años podrán subdividirse en etapas de uno a cinco años, caso en el cual la entidad contratante deberá determinar el monto de las garantías en el pliego de condiciones con base en el análisis hecho en los estudios previos al inicio del procedimiento de selección del contratista.
En todo caso, el garante de la obligación deberá informar a la entidad de su intención de no continuar amparando el riesgo de incumplimiento con una antelación de seis meses al vencimiento de la garantía otorgada, so pena de quedar obligado a amparar la siguiente etapa de la ejecución del contrato; y de no cumplirse con la obligación de expedir la garantía para la etapa correspondiente, será sujeto de la aplicación del mecanismo establecido por la entidad estatal contratante para el restablecimiento de la garantía sin que se afecte el amparo expedido para la etapa anterior respecto de la obligación cuya garantía no ha sido expedida o renovada.
En relación con la aprobación de la garantía, el Consejo de Estado ha manifestado expresamente que el cumplimiento de este requisito es lo que permite a la Administración declarar la realización del riesgo amparado para, a partir de ello, exigir al garante su indemnización, por ser este quien asume el riesgo que le ha sido trasladado por el garantizado94. No obstante, tal posición ha sido cuestionada en otros pronunciamientos de la corporación, atendiendo a la naturaleza misma del contrato de seguro y su perfeccionamiento con la suscripción de la póliza por parte del asegurado95.
En resumen, y con independencia de criterios aislados al respecto, la aprobación de la garantía única expedida por los contratistas a favor de la Administración se constituye, por expreso mandato legal, en un requisito indispensable para la autorización al contratista de dar inicio a la ejecución material de las prestaciones contractuales, de tal manera que, en ausencia de dicha aprobación, no es posible desde el punto de vista legal dar comienzo al cumplimiento del objeto pactado y sus obligaciones inherentes.
De otra parte, no puede perderse de vista que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, y de manera complementaria a la aprobación de las garantías, las partes pueden incluir en el texto del contrato otros requisitos de ejecución, tales como la suscripción de un acta de inicio, la aprobación de un plan o cronograma de trabajo o hasta el desembolso del anticipo o pago anticipado. Sin embargo, dichos requisitos no son exigibles si no han sido explícitamente pactados, ni tampoco derogan o suplen la exigencia legal de aprobación de las garantías. De la misma manera, sin importar si el registro presupuestal se considera como requisito de perfeccionamiento o de ejecución, su ausencia tampoco permite la ejecución del contrato.
Por último, debe hacerse notar que el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 modificó el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 incorporando el requisito de cumplir el pago de los aportes parafiscales al sistema de seguridad social integral, así como al SENA, al ICBF y a las cajas de compensación familiar al momento de la suscripción del contrato, y dejó una redacción que parece convertirlo en un requisito de ejecución cuando en realidad no lo es, ya que la acreditación de estar al día en el pago de aportes parafiscales, esto es, en cuanto al sistema de seguridad social y demás cuando a ello hubiere lugar, sin duda constituye un requisito de legalización del contrato y no de ejecución, como lo da a entender la norma citada; no obstante, un sector de la doctrina asimila este requisito a uno de ejecución96. Sobre este aspecto, no debe perderse de vista la modificación que sobre pago de aportes parafiscales ha hecho el Estatuto Tributario en su artículo 114-1 al exonerar de aportes “a las sociedades y personas jurídicas y asimiladas declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios correspondientes a los trabajadores que devenguen menos de 10 smlmv”.
La “legalización” del contrato no es un concepto consagrado por la ley como un requisito formal dentro del iter contractus estatal97. La única referencia a este término en la Ley 80 de 1993 se encuentra en el artículo 65, para decir que las autoridades que ejercen el control fiscal en la contratación estatal podrán cumplir con dicha función una vez se hayan agotado los requisitos de legalización de los mismos.
No obstante lo anterior, la práctica administrativa, así como la doctrina y la jurisprudencia en la materia, han definido la legalización del contrato estatal como el cumplimiento de dos formalidades concretas luego de su perfeccionamiento, las cuales determinan que el contrato ha dado estricto cumplimiento a la normatividad adicional contemplada para ellos, e igualmente en relación con la regulación específica en materia tributaria. Es así como los requisitos que determinan la legalización del contrato estatal son la publicación del mismo en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública y el pago tanto de los impuestos a los que hubiere lugar y de los tributos territoriales señalado supra en la sección E del presente capítulo.
La publicación como requisito de legalización del contrato sufrió unos cambios considerables en virtud de la expedición del Decreto ley 019 de 2012. A pesar de haber sido sometido a modificaciones dicho requisito por la norma ya citada, la publicación del contrato sigue siendo una formalidad sin la cual el contrato no se entiende debidamente legalizado.
Consideramos pertinente hacer un recuento de la génesis y evolución de la obligación de publicación del contrato como requisito de legalización del mismo para entender su importancia.
Su regulación legal se encontraba, en primer lugar, en el parágrafo 3.º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el cual establecía:
Perfeccionado el contrato, se solicitará su publicación en el Diario Oficial o Gaceta Oficial correspondiente a la respectiva entidad territorial, o a falta de dicho medio, por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer