En todo caso, consideramos que se trata de un plazo preclusivo y perentorio para la entidad estatal, pues el mismo, al ser parte del contrato, queda cobijado por la previsión normativa del numeral 1 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, manifestación principal del principio de economía en la contratación estatal, de tal manera que si la entidad no liquida el contrato en el plazo legal no podrá hacerlo de forma unilateral, si bien sí puede acudir con su colaborador a la liquidación bilateral. Pese a lo anterior, la jurisprudencia ha sostenido que los plazos para la liquidación no tienen dicho carácter.
Llegados a este punto es relevante destacar la postura del Consejo de Estado referente al mecanismo de control aplicable a aquellos actos administrativos de liquidación unilateral expedidos con posterioridad al vencimiento del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales. En efecto, dicho acto administrativo se reputaría ilegal al buscar “revivir” los términos establecidos por el legislador; no obstante, el cuestionamiento se centra acaecida la caducidad de la pretensión contractual. Al respecto el Consejo de Estado ha señalado:
¿[Q]ué acción puede promoverse para cuestionarlo? Indudablemente no es la acción contractual porque ésta se ha extinguido en virtud de la caducidad, pero como quiera que se ha proferido un acto administrativo ilegal, y que ningún acto de la Administración puede quedar sin control, pues de lo contrario se vulneraría el derecho al acceso a la justicia, es conclusión obligada que el camino en este caso es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho122.
Con base en lo expuesto, y aunque aparezca de Perogrullo, la liquidación bilateral y la liquidación unilateral son iguales en cuanto al contenido del acto, esto es, son coincidentes los aspectos que la comportan en lo que a lo técnico, económico y financiero se refiere. La diferencia radica en que la primera es bilateral porque es un típico negocio jurídico bilateral, y la segunda es unilateral porque queda contenida en un acto administrativo.
Por último, debe precisarse que si se liquida unilateralmente el contrato por fuera del término supletivo de ley, o el acordado por las partes, pero en todo caso dentro de los dos años siguientes, el término para demandar cuando se produce la liquidación unilateral será el de los dos años contados a partir de que quede en firme el acto administrativo contentivo de dicha liquidación unilateral, a tenor de lo expuesto por el apartado (v) del literal (j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA123, lo cual significa que, vencidos los plazos acordados o establecidos en la ley, se producirá automáticamente una prórroga en la oportunidad para ejercer la acción contencioso-administrativa con pretensión contractual, es decir, se revivirán los términos para el efecto.
Cuando no se efectúa la liquidación de mutuo acuerdo ni de forma unilateral, la ley autoriza al contratista para demandar ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo por el medio de control de controversias contractuales la liquidación del contrato en sede judicial, de conformidad con el inciso 1.º del artículo 141 CPACA.
De conformidad con el apartado (v) del literal (j) del numeral 2 del artículo 164 CPACA, el término para demandar es dentro de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar por mutuo acuerdo o unilateralmente por parte de la Administración.
La liquidación judicial se puede solicitar no solamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sino también como pretensión en sede arbitral, y en ambos casos, solicitada la liquidación en sede judicial, la entidad pública contratante pierde la competencia para proceder a ella de forma unilateral, y las partes pueden hacerlo de forma conjunta, una vez se haya notificado el auto admisorio de la demanda124, aunque ha de tenerse en cuenta el parágrafo del artículo 68 de la Ley 80 de 1993[125].
Es así como la liquidación del contrato, ya sea bilateral o unilateral, marca el punto de partida para determinar la oportunidad para presentar la demanda contencioso-administrativa, dando aplicación a las distintas eventualidades previstas en los puntos (iii) y (iv) del literal (j) del numeral 2 del artículo 164 CPACA, que precisan un término de dos años para ejercer la pretensión de controversia contractual, ya sea a partir de la suscripción del acta de mutuo acuerdo o de la ejecutoria del acto administrativo que la declara unilateralmente, toda vez que, siendo esta susceptible únicamente del recurso de reposición, es posible demandarla directamente pues, de acuerdo con lo establecido en el artículo 74 ibíd, dicho recurso no es obligatorio. Así mismo, practicada la liquidación del contrato o vencido el plazo para hacerlo por mutuo acuerdo, o unilateralmente por la Administración a falta de aquel dentro de los dos meses siguientes que hoy establece la ley, la Administración queda despojada de sus potestades sancionatorias y cualquier incumplimiento que se le impute al contratista debe ser constatado por el juez, sin perjuicio de los demás requisitos para el ejercicio de esos poderes unilaterales que analizaremos en el próximo capítulo.
Siguiendo la jurisprudencia administrativa, hay una serie de reglas para cuestionar la liquidación, las cuales consideramos relevante exponer en este punto, aunque ya se expresó supra que el Consejo de Estado ha unificado la jurisprudencia en torno al tema de la caducidad del medio de control de la controversia contractual cuando el contrato está sometido a la liquidación, así:
– Cuando el Acto Administrativo contractual contentivo de la liquidación unilateral sea expedido, por ejemplo, faltando un día para que venzan los dos años posteriores al término para liquidar contractualmente, no se revive el término de caducidad de la controversia contractual, porque el término de caducidad es de orden público e irrenunciable126.
– Si se profiere un acto administrativo de liquidación unilateral luego de vencidos los términos de los artículos 11 de la Ley 1150 de 2007 y 217 del Decreto ley 019 de 2012, la pretensión a incoar es la nulidad y restablecimiento del derecho en el término de cuatro meses, porque en últimas lo que hay que pedir es la falta de competencia, porque es un acto administrativo ilegal127.
– Se puede liquidar bilateralmente aun cuando se haya presentado demanda ante el juez natural del contrato y tendrá que decretar no probados los hechos ante el acuerdo, siempre que no se hayan hecho salvedades128.
– Si hay liquidación bilateral y se dejan salvedades, no faculta a la Administración para liquidarlo unilateralmente en cuanto a esas salvedades, pues ello implicaría desconocer el acuerdo al que llegaron las partes previamente en el acta de liquidación bilateral129.
– Si con posterioridad a la liquidación bilateral sobrevienen hechos que requieren liquidación se puede liquidar sobre eso sin poder alegar el efecto transaccional de la liquidación130.
V. EXCEPCIONES LEGALES A LA EXIGENCIA DE FORMA Y FORMALIDADES EN LOS CONTRATOS ESTATALES
Como explicamos en líneas anteriores, para su formación y configuración el contrato estatal requiere de todas las formalidades hasta aquí descritas que determinan la existencia y, en principio, validez del negocio jurídico de carácter público.
Sin embargo, tal regla no es absoluta; el mismo Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ha consagrado algunos eventos en los que el contrato estatal existe y es válido en ausencia de la totalidad de formalidades establecidas para su estructuración y perfeccionamiento. Tales casos son los contratos cuyo valor corresponda al 10% de la menor cuantía dentro del presupuesto de cada entidad estatal, y la causal de contratación directa de urgencia manifiesta, ambos debidamente regulados en las leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011 y sus normas complementarias, como se expone a continuación.