A alterada natureza do ato administrativo que permite o ingresso no mercado é coerente com a liberalização da atividade. No momento em que o âmbito da reserva vem progressivamente corroído e se assume sempre maior efetividade no reconhecimento dos direitos de liberdade de empresa diretamente em relação aos agentes privados, devem ser adequados também os instrumentos administrativos que permitem o exercício desses direitos de liberdade de empresa.
O momento de autorização de ingresso no mercado é de importância fundamental: se os procedimentos de garantia de acesso ao mercado são muito onerosos, ou discricionários, é reduzida a possibilidade de competição, frustrando-se o aproveitamento de direitos econômicos de primeira importância48.
Nessa perspectiva, parece-me evidente que a previsão, expressa nos incisos XI e XII do artigo 21 da Constituição Federal, da autorização como título habilitante das atividades lá arroladas tem duas consequências fundamentais: (i) a emergência de uma nova autorização, que deixa de ser um instrumento discricionário e precário por natureza e passa a ter as características que sejam compatíveis com a atividade autorizada e (ii) a pressuposição de que os mercados mencionados nos dispositivos constitucionais em comento predicam uma necessária regulação estatal que garanta um equilíbrio entre uma regulação muito restritiva operada por meio do regime de serviço público e uma regulação menos restritiva, voltada à concorrência, sendo a autorização um elemento-chave para tanto, seja por permitir o ingresso de agentes em regime de concorrência, seja para controlar o ingresso de agentes em mercados imperfeitos. Não por outra razão, a fim exatamente de qualificar essa nova autorização, que me referi a uma categoria que optei por denominar autorização regulatória49.
Por derradeiro, ainda importante assentar que mesmo a autorização prevista nos incisos XI e XII do artigo 21 da Constituição Federal não é um instrumento uniforme. É dizer, não é porque referidos dispositivos constitucionais fazem referência a uma autorização que ela será única para todos os segmentos aos quais se aplica. Cada setor, dentre aqueles descritos nos citados dispositivos constitucionais, terá que adaptar a autorização às respectivas condições de mercado e ao papel a que se presta a autorização. Destarte, parece-me muito claro que o nível de concorrência admitido em cada setor e a finalidade buscada pela autorização permitirão que o instituto tenha configurações diferentes conforme o setor que venha a ser analisado50.
Tal constatação ainda amplia o descabimento das concepções doutrinárias acerca da autorização, eis que essas ainda procuram um conceito uniforme, que é simplesmente inviável. Em grandes linhas, pode-se apenas afirmar que a autorização é um título habilitante para permitir o ingresso de agentes em mercados regulados, sendo completamente variáveis o conteúdo e os meios de outorga da autorização, conforme a natureza e as condições do respectivo mercado.
A conformação precisa dos contornos da autorização em cada setor regulado poderá ser dada diretamente por uma lei geral do setor51, ou por ato normativo do respectivo regulador, dentro do espaço de deslegalização52 existente em cada setor, como ocorre nos casos dos setores de energia elétrica, transportes terrestres, entre outros.
Portanto, posso, sem óbices, concluir que a ideia de que a autorização é ato discricionário e precário encontra-se há muito superada. Trata-se de mais uma formulação hermética da doutrina brasileira, sem qualquer esteio no Direito positivo. Embora ainda seja vez ou outra reproduzida pela jurisprudência, essa concepção encontra-se com seus dias contados, já havendo decisões de enorme relevância proferidas pelo Supremo Tribunal Federal53 e pelo Tribunal de Contas de União54 que ratificam a metamorfose ora indicada no instituto da autorização.
III. A AUTORIZAÇÃO ADMINISTRATIVA NO SETOR DE AVIAÇÃO CIVIL
Tendo posto de forma clara os contornos contemporâneos do instituto da autorização no Direito Administrativo Econômico brasileiro, passarei, no presente tópico, a explorar a autorização especialmente no setor de aviação, identificando como vem o instituto previsto na legislação aplicável, bem como se poderia ou não, de lege ferenda, haver uma autorização para a construção e operação de um aeroporto privado.
Preliminarmente, é imprescindível mencionar que farei um corte na análise do setor de aviação civil, eis que esse setor compreende duas grandes atividades: o transporte aéreo de passageiros e a exploração de infraestruturas aeroportuárias.
No que se refere ao transporte aéreo de passageiros, o Código Brasileiro de Aeronáutica e a Lei n.º 11.182, de 27 de setembro de 2005, estabelecem a possibilidade de outorga de concessões e autorizações. Contudo, há clara apartação de cabimento entre os institutos, cabendo apenas a concessão para o transporte aéreo regular de passageiros55 e a autorização para serviços privados de transporte aéreo privado (aviação executiva).
Já no que se refere à exploração de infraestruturas aeroportuárias, há um sistema dúplice no Código Brasileiro de Aeronáutica, dividindo-se os aeródromos entre públicos e particulares e se fixando o regime de outorga dos direitos de exploração de cada qual.
Nos termos do artigo 30 do Código Brasileiro de Aeronáutica, os aeródromos públicos são aqueles abertos ao público, sendo aeroportos os “aeródromos públicos, dotados de instalações e facilidades para apoio de operações de aeronaves e de embarque e desembarque de pessoas e cargas”, conforme inciso I do artigo 31 do mesmo Código. Ainda, nos termos do § 1º do mesmo artigo 30, “aeródromos privados só poderão ser utilizados com permissão de seu proprietário, vedada a exploração comercial”.
Assim sendo, uma primeira diferenciação determinada pelo Código Brasileiro de Aeronáutica consiste na finalidade atribuída aos aeródromos. Os públicos voltam-se ao uso geral por todos os interessados e os privados voltam-se apenas aos interesses de seu proprietário, não podendo ser objeto de exploração comercial.
Inobstante, os aeródromos públicos também são subdivididos entre si: há aeródromos públicos que podem receber qualquer espécie de serviço de aviação (comercial ou executivo) e há aeródromos públicos que somente podem receber serviço de aviação executiva, sendo vedados a esses últimos o recebimento de voos comerciais. O artigo 37 do Código Brasileiro de Aeronáutica determina que, nos aeródromos públicos, somente poderá haver restrições de uso por motivos operacionais ou de segurança.
A locução aeródromo público refere-se aos aeródromos que podem ser acessados por qualquer interessado, independentemente da aquiescência do respectivo proprietário. Contudo, não implica afirmar que todos os aeródromos públicos têm a capacidade de receber qualquer tipo de voo. Há a aeródromos públicos restritos a determinados tipos de serviço.
Ainda deve-se destacar que o Código Brasileiro de Aeronáutica, em seu artigo 31, inciso I, determina que aeroportos são: “aeródromos públicos, dotados de instalações e facilidades para apoio de operações de aeronaves e de embarque e desembarque de pessoas e cargas”. Ou seja, apenas aeródromos públicos poderão ser considerados aeroportos.
Dessas considerações, há que anotar que o Código Brasileiro de Aeronáutica não pré-determina, necessariamente, qual é o regime jurídico de exploração de aeródromos públicos e, mais especificamente, dos aeroportos. É dizer, o diploma normativo em comento limita-se a apartar aeródromos públicos de privados e a especificar que os aeródromos públicos que atenderem a certos requisitos são considerados aeroportos. Não há qualquer elemento que estatua a obrigatoriedade ou a exclusividade do regime jurídico de serviço público na exploração de aeroportos.
Por conseguinte, é desde já importante assentar que