La calidad de residente para efectos cambiarios da lugar a que los convenios u operaciones celebrados entre residentes no se consideren operaciones de cambio. En consecuencia, las obligaciones que se deriven de tales contratos, convenios u operaciones se deben cumplir en moneda legal colombiana y no en divisas (art. 3.º, Dcto. 1735 de 1993).
Recientemente se modificó la noción de residencia para efectos cambiarios, asimilándola al concepto de residencia para efectos tributarios. Así, el Decreto 119 de 2017 definió como residente para efectos cambiarios a las personas naturales nacionales colombianas que habiten en el territorio nacional, o las extranjeras que permanezcan continua o discontinuamente en el país por más de 183 días calendario, incluyendo los días de entrada y de salida del país, durante un periodo de 365 días calendario consecutivos.
Por su parte, se consideran residentes las entidades de derecho público y las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que tengan su domicilio principal en el país, y las sucursales de sociedades extranjeras establecidas en el territorio nacional. A su vez, quedan calificadas como no residentes las personas naturales nacionales colombianas o extranjeras que permanezcan en el país menos de 183 días calendario, las personas jurídicas que no tengan su domicilio principal dentro del territorio nacional, y las entidades que no tengan personería jurídica ni domicilio en el país.
Según expone el Decreto 119 de 2017, el propósito de esta actualización es brindarle mayor certeza y objetividad a la noción de residente para efectos cambiarios, en la medida en que se toma un parámetro más concreto para definir el carácter de residente. Igualmente, se busca incluir expresamente en la norma las entidades sin personería jurídica, como los fondos de inversión, a los cuales algunas legislaciones extranjeras no les otorgan personería jurídica generando con ello un vacío legal que es menester subsanar, dada la importancia que han tomado como vehículos de inversión extranjera en economías emergentes.
5. MECANISMOS DE CANALIZACIÓN
La canalización es una de las formas de control establecida por las autoridades para obligar a los operadores del mercado cambiario a realizar sus operaciones (o algunas de ellas) mediante la participación de una entidad intermediaria autorizada, con el fin de conocer de primera mano los términos de dichas operaciones. La denominación de algunas transacciones como obligatoriamente sometidas a la canalización supone que la entrada o salida de divisas de esas operaciones se debe hacer a través de alguno de los intermediarios del mercado cambiario (Hernández, 2017: 48).
El artículo 41 de la Resolución Externa 1 de 2018 establece las operaciones de obligatoria canalización:
– Importación y exportación de bienes;
– Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país, junto con los costos financieros inherentes a las mismas;
– Inversiones de capital del exterior en el país, y los rendimientos asociados;
– Inversiones de capital colombiano en el exterior, y los rendimientos asociados;
– Inversiones financieras en títulos emitidos y en activos radicados en el exterior, así como los rendimientos asociados, salvo cuando las inversiones se efectúen con divisas provenientes de operaciones que no se deben canalizar a través del mercado cambiario;
– Avales y garantías en moneda extranjera, y
– Operaciones de derivados.
En la medida en que solo algunas de las transacciones del mercado cambiario se determinan como obligatoriamente canalizables, ello resulta en el reconocimiento de otras operaciones que (por defecto) no requieren el concurso de los Intermediarios del Mercado Cambiario (IMC) para realizarse, salvo que los sujetos intervinientes así lo decidan libremente. Por tanto, la exclusión de algunas operaciones de la intermediación o canalización supone la existencia de un conjunto de operaciones “libres”, que pueden realizarse sin necesidad de contar con el concurso de intermediarios, y que constituyen el mercado libre.
El régimen colombiano consagra dos formas básicas de canalización de las operaciones en el mercado cambiario: por una parte, mediante la participación de algunos de los intermediarios del mercado que adquieren su condición de tales por expresa autorización administrativa (p. ej., bancos comerciales, bancos hipotecarios, corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial, cooperativas financieras, sociedades comisionistas de bolsa, sociedades de intermediación cambiaria y de servicios financieros especiales, la Financiera de Desarrollo Nacional y el Banco de Comercio Exterior de Colombia [BANCOLDEX]), y por otra, mediante la compensación, que consiste en una cuenta bancaria en una entidad financiera del exterior a través de la cual se realizan pagos y se reciben recursos que son calificados como obligatoriamente canalizables. Este mecanismo de compensación requiere que dicha cuenta haya sido inscrita ante el Banco de la República (art. 37 de la Res. Ext. 1 de 2018) dentro del mes siguiente a la realización de la operación que se debe canalizar.
Por medio de las cuentas de compensación un residente titular puede efectuar operaciones propias del mercado abierto, y canalizarlas voluntariamente. Incluso, puede recibir y hacer pagos a otros residentes que también cuenten con cuentas de compensación (Forero y García, 2015: 6).
6. OPERACIONES CAMBIARIAS DEL MERCADO LIBRE
Las operaciones que no son obligatoriamente canalizables en el mercado cambiario constituyen el mercado libre de divisas, lo que implica que la tenencia y negociación de las divisas obtenidas en operaciones diferentes a las que se deben canalizar mediante un intermediario autorizado es libre (art. 7.º, Ley 9.ª de 1991); sin embargo, no se autoriza la utilización de divisas para pagar obligaciones pactadas entre residentes en Colombia.
Las divisas que reciban los residentes por operaciones no canalizables se pueden vender en el país, y usarse también para el pago de tiquetes internacionales o gastos con tarjetas de crédito internacionales, entre otras operaciones. También se pueden usar para realizar inversiones en el exterior, depositarse en cuentas abiertas en el exterior, o cualquier otra operación que no deba canalizarse a través del mercado cambiario (Hernández, 2017: 102).
7. DECLARACIÓN DE CAMBIO
La declaración de cambio es el medio a través del cual el Banco de la República conoce los elementos básicos de una operación cambiaria efectuada por residentes y no residentes, a través de los intermediarios del mercado cambiario o de cuentas de compensación (art. 88, Res. Ext. 1 de 2018). Dado que la reglamentación impone la presentación de declaraciones para operaciones obligatoriamente canalizables en el mercado cambiario, las operaciones propias del mercado libre sólo se conocen en la medida en que el participante haya decidido utilizar el mercado cambiario para efectuarlas.
La declaración de cambio la debe presentar quien lleva a cabo la operación, personalmente o por medio de su representante o apoderado. Los IMC podrán actuar como mandatarios o agentes oficios de los titulares de la operación.
Las declaraciones deben indicar las sumas efectivamente recibidas, o los montos efectivamente enviados al exterior a través del mercado cambiario. Sólo puede haber diferencias entre las declaraciones y los montos canalizables en presencia de una causa justificada. La exigencia de dicha correspondencia busca que el Banco de la República pueda llevar un adecuado control de las operaciones de cambio efectivamente realizadas, y evitar que se manejen mediante el mercado cambiario