Así mismo, en concordancia con el artículo de la Ley 31 de 1992, donde se fijan las atribuciones de la JDBR, y de común acuerdo con el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el artículo 373 debe determinar la política de manejo de la tasa de cambio; y en caso de desacuerdo, prevalece la responsabilidad constitucional del Estado de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda (art. 16, lit. i); de manera que esa potestad de intervención al manejo discrecional de la tasa de cambio se limita a la obligación de conservar el poder adquisitivo de la moneda en aplicación del principio de la moneda sana.
En relación con lo expuesto hasta el momento la Corte Constitucional ha reiterado que,
… las características constitucionales del Banco y de la Junta Directiva del mismo, así como el enunciado de las interrelaciones Legislador-Gobierno-Banco de la República y de las competencias respectivas, significan un especialísimo modelo para la dirección, el manejo y la ejecución de los aspectos atinentes a la política estatal en materias monetarias, cambiarias y crediticias. Este modelo, como es sabido, sustituyó en la organización estatal colombiana al que había sido formulado legalmente dentro del marco constitucional anterior que sucesivamente osciló entre una concentración de funciones monetarias, crediticias y cambiarias por parte del Gobierno y el Banco de la República (leyes 24 y 25 de 1923, 17 de 1925 y 82 de 1931) y la separación de funciones entre Gobierno-Banco de la República y Junta Monetaria, bajo las formulaciones de la Ley 21 de 1963, la Ley 7.ª de 1973 y los decretos gubernamentales autónomos, expedidos dentro del marco de la Reforma Constitucional de 1968[1].
Por lo tanto, de lo anterior se desprende la voluntad del Constituyente primario de hacer de la regulación cambiaria un desarrollo de la soberanía monetaria (Hernández, 2017: 22); así mismo, la necesidad de dotar de independencia al BR y de que, como banca central, se considere una institución autónoma a la rama ejecutiva para la dirección de la política monetaria, crediticia y bancaria, que cuente con un régimen legal propio que le permita garantizar su estabilidad en el largo plazo; de allí la importancia de haber sido dotado de autonomía administrativa, patrimonial y técnica, así como del desarrollo del principio constitucional de moneda sana.
Adicionalmente, es importante destacar la función constitucional establecida en el artículo 334 de la Constitución que consagra la facultad de intervención del Estado en la actividad económica, observando el marco de sostenibilidad fiscal, el cual debe estar siempre presente como principio orientador en la función que desempeñan las diferentes ramas y órganos del poder público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica. Al respecto la Corte Constitucional ha precisado que dentro de un Estado unitario, la autonomía del BR no es absoluta sino relativa y que debe ejercitarse bajo el imperativo de la unidad, y de los principios y reglas operativos de la descentralización y la desconcentración, en consonancia con las de competencia y coordinación. Por ende, a partir de las reglas constitucionales, el Banco de la República debe determinar la operatividad de los mencionados principios y reglas de organización e interrelación con las demás instituciones del Estado2.
– Ley 9.ª de 1991. Ley marco en materia cambiaria que establece los propósitos generales del régimen cambiario, y define las operaciones y los intermediarios del mercado cambiario.
– Ley 31 de 1992. Corresponde a la Ley Orgánica del Banco de la República y desarrolla el ejercicio de las funciones de la Junta Directiva como autoridad cambiaria.
– Decreto Único 1068 de 2015. Compila el Decreto 1735 de 1993, que reglamentó la Ley 9.ª de 1991, y que define específicamente las operaciones de cambio, y las que se deben canalizar a través del mercado cambiario, y el Decreto 2080 de 2000, que establece el régimen de inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior, y que a su vez recoge las últimas modificaciones que trae el Decreto 119 de 2917 sobre las mencionadas materias.
– Resolución Externa n.º 1 de 2018. Expedida por la JDBR, por la cual se compendia y modifica el régimen de cambios internacionales y derogando a su paso la anterior Resolución Externa 8 de 2000. En ella se reitera la facultad del BR para intervenir en el mercado cambiario en concordancia con el mandato constitucional mencionado en el artículo 334 de la Constitución, con el fin de regular la liquidez del mercado financiero, regular los pagos internos y externos de la economía, evitar fluctuaciones indeseadas en la tasa de cambio, el manejo en la acumulación de las reservas internacionales y lo relativo a la emisión y colocación de títulos representativos de divisas. Así mismo, incluye disposiciones aplicables las operaciones del mercado cambiario y a los Intermediarios del Mercado Cambiario (IMC), ajustes a las operaciones de endeudamiento externo, derivados, avales y garantías, inversiones financieras y en activos en el exterior y comercio exterior, entre otras importantes modificaciones que serán estudiadas a profundidad en los diferentes capítulos del presente trabajo.
– Circular DCIN-83 expedida por la Dirección de Cambios Internacionales del Banco de la República. Establece el régimen procedimental en materia cambiaria.
– Decreto 2245 de 2011. Establece el régimen procedimental y sancionatorio en materia cambiaria de competencia de la DIAN.
– Decreto 1746 de 1991. Establece el régimen sancionatorio y de procedimiento administrativo en materia cambiaria para la Superintendencia de Sociedades.
2. OBJETIVOS DEL RÉGIMEN CAMBIARIO
En términos generales, el establecimiento de un régimen jurídico para los cambios internacionales y sus distintas operaciones responde a la necesidad de contar con herramientas que permitan gestionar los activos económicos internacionales en procura del desarrollo económico. Así, el régimen cambiario es un aspecto jurídico esencial que juega un papel fundamental en la internacionalización de la economía, en particular en cuanto a la necesidad de incluir ese aspecto en análisis integrales, por ejemplo, en materia de planeación y realización de inversiones dentro y fuera de Colombia, así como en relación con las importaciones y exportaciones que deben estar respaldadas por el cumplimiento de disposiciones cambiarias.
Así mismo, como parte del ejercicio de la soberanía del Estado, el objetivo fundamental de la regulación cambiaria es mantener el orden público, objetivo reiterado en varias ocasiones por la jurisprudencia de la Corte Constitucional3 explicando que no se limita a la salubridad y seguridad física de los habitantes, sino que involucra también la estabilidad económica del país. En la medida en que los flujos de recursos desde el exterior, o su salida intempestiva del país, ponen en riesgo el desempeño general de la economía, incluso en actividades económicas sin relación evidente con el sector externo, la existencia de reglas permite minimizar la posibilidad de grandes impactos en la economía.
En la medida en que cuente con un régimen cambiario que le permita conocer el manejo de la moneda extranjera en su economía, e incluso controlar los flujos de capital, el Estado podrá evitar de mejor manera los efectos negativos en caso de que la economía internacional se vea afectada por cambios en el flujo de recursos de capitales.
Ahora bien, los controles cambiarios pueden ser más o menos estrictos en función de los objetivos fijados por las autoridades nacionales en materia de política económica. Ello da lugar a un amplio rango de regímenes que van desde el estricto control prohibitivo en el manejo de divisas por personas ajenas al Estado, hasta la liberalización