Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ (Понятие, виды и форма сделок. Недействительность сделок). К. И. Скловский

было бы достичь тех же целей, если бы, не разрушая понятия сделки, мы исходили из того, что сделка создает собственный эффект, традиционно отождествляемый с установлением обязательства (хотя, как было показано выше, обязательство – лишь частный случай такого эффекта), а переход прав, во всяком случае затрагивающих третьих лиц, прежде всего абсолютных, осуществляется силой правопорядка по наступлении тех фактов, которые указаны в сделке или в законе. Для признания истинности этого простого суждения нужно отказаться от (обычно принимаемого без доказательств) представления, что воля сторон сделки – единственный источник прав и обязанностей, в том числе абсолютных. Таким образом, принцип разделения в его классическом виде имеет своим источником неверную идею о том, что права передаются волей сторон в сделке.

      После этого нетрудно сориентироваться и в механизме распорядительной сделки, которая может быть только фикцией (а фикции – монополия объективного права, но не частной воли сторон и даже не таланта отдельного интерпретатора): поскольку переход права – результат работы правопорядка, то достаточно незначительного изменения закона, чтобы санкционировать эту конструкцию. Например, ст. 382 ГК РФ о цессии может быть дополнена нормой: для передачи права требования достаточно, чтобы кредитор выразил волю на такую передачу при отсутствии ареста[58] или иных запретов на передачу права, установленных законом.

      При этом вовсе не нужно, как некоторые полагают, находить в договоре купли-продажи прав специальную сделку цессии и тем более специальное обязательство по передаче права.

      Л. Толстой говорил, что в начале любого дела требуется энергия заблуждения. Если иметь в виду создание концепта вещного договора, то можно сказать, что первоначальная энергия уже, пожалуй, иссякла. Осталось заблуждение (особенно когда говорят, что вещный договор есть «на самом деле», когда его отыскивают в ГК РФ и т. п.).

      Не исключаю, что книжники (и фарисеи) могут с возмущением отвергнуть этот вывод, указуя на германские учебники. Если их не убедило вышесказанное, остается лишь апеллировать к провозглашенному поиску общеевропейского механизма приобретения права собственности, хотя этот общеевропейский механизм, на мой взгляд, – только частный случай, вытекающий из того понимания сделки, о котором я говорил. И здесь кстати заметить, что между французской и германской моделями на самом деле нет принципиальной разницы именно в том, что в обоих случаях юристы исходили из того, что право собственности создается только волей сторон в момент заключения сделки купли-продажи или сделки вещного договора. Если же понять, что право собственности в договоре вообще не создается, что сделка купли-продажи только предрешает отчуждение, не зависящее далее от воли сторон, что затем право переходит в связи с тем или иным фактом, который каждый может выбрать по необходимости, то отойти от обеих моделей к общеевропейскому (к чему призывает А. Ваке, понимая, впрочем, этот переход как поиск золотой