Можно при склонности к умозрительным суждениям заметить, что механизм, представленный Гегелем в § 79, скорее напоминает модель отчуждения по ФГК (исторически эти два явления мысли связаны несомненно). Тогда вещный договор, взятый как критика французской модели отчуждения, окажется и критикой § 79 «Философии права».
Сделка, как уже говорилось, существует до права и вне права, так что само это понятие не может быть создано средствами закона (и потому вполне бессмысленными в познавательном, да и в практическом, плане кажутся представление о сделке как о том «факте, который так называется законом» и тому подобные рассуждения).
Не случайно Гегель мало внимания уделяет собственно сделке, ведь он пишет о воле и ее явлениях. Договор в этом смысле у него выступает как общая воля двух сторон, а сделка как волеизъявление стороны обозначается через стипуляцию, хотя философ, конечно, подчеркивает, что и содержание стипуляции уже обусловлено общей двум сторонам волей.
Я не ставил цели очередной раз изложить, как возникло понятие вещного договора: этот вопрос относится к истории германского права, которая не затрагивается этой работой, и достаточно хорошо известен, во всяком случае в части вещного договора и распорядительной сделки, особенно часто привлекающих внимание отечественных юристов. Мне более важными кажутся те редко освещаемые и даже редко замечаемые явления не только теории, но и практики (причем преимущественно российской), которые постоянно пытаются внедрить и применять не столько даже целостную теорию вещного договора, сколько ее несвязанные элементы и отзвуки.
Нужно повторить, что сама по себе фикция вещного договора здесь никак не оценивается. Дело в том, что как только она вводится в тот или иной правопорядок, он в целом испытывает серьезные и тотальные преобразования. Между тем юридическое толкование «более или менее сознательно апеллирует к канону тотальности», причем правопорядок требует, чтобы всякое юридическое решение, в том числе всякое судебное решение, было «необходимо соотнесено с целым»[47]. В этом смысле целостная логика отечественного ГК РФ (или другого негерманского права) будет подрываться всяким сознательным или бессознательным допущением повторного волеизъявления после совершения сделки, в том числе для цели отчуждения, хотя бы такие суждения носили частный характер. Соответственно, основанное на таком удвоении понимание права будет всегда порочным и таящим в себе далеко идущие негативные последствия.
Я бы отметил, однако, вытекающее из принятия концепта вещного договора германским правом несомненное размывание сделки, против которого и направлен § 79 «Философии