Можно представить дело так, что общество, правопорядок награждают за создание объекта присвоением права его создателю, владельцу[49].
Но едва ли верно, что совсем иначе дело обстоит при передаче прав, что здесь достаточно одной воли передающего и принимающего право, чтобы перенести право от прежнего обладателя новому. Это представление ошибочно потому, что оно исходит из овеществления, материализации права. На самом деле права, как известно, не передаются, а прекращаются у прежнего обладателя и возникают у нового. Этот механизм принципиально нуждается в признании его правопорядком. Вспомним, какой долгий путь прошло право, чтобы допустить возможность цессии. Вполне очевидно, впрочем, что любые права, которые затрагивают не только стороны сделки, но и иных лиц, не могут возникнуть без правопорядка, без внешней силы. В этом смысле неверно гегелевское положение, что стороны признают друг друга собственниками в договоре. Собственником человека признает только все общество.
Механизм передачи права состоит, таким образом, в том, что с тем или иным фактом, выбранным, как правило, самими сторонами, связывается переход права, т. е. возникновение права у одного лица с одновременным его прекращением у другого. Принципиально, что правопорядок именно связывает переход права с известным фактом (и только фактом), но никак не факт в силу собственных, присущих ему свойств может сам собой перенести право. Иными словами, общей воли сторон договора недостаточно для юридического эффекта, нужна решающая поддержка правопорядка, просто потому, что только правопорядок и создает и санкционирует права (то, что права – явление общественное, политическое, – трюизм). Эта истина проявляет себя не только в учебниках, но и в каждой конкретной сделке, в которой правопорядок снова и снова является, чтобы произвести свое действие, т. е. чтобы создать права участникам.
Из одной воли сторон, как представляется, может возникнуть только один эффект: сделка обязывает того, кто выразил на это свою волю. Любое лицо может обязаться, и этот источник прав (для кредитора), кажется, содержится в самой воле должника, он сам из себя создает права для другой стороны. Участие правопорядка в этом механизме тем не менее также обнаруживается в том, что хотя сделка обязывает, но не всякое обязательство признается правом (в этом смысле верным является не то, что сделка – факт, признанный таковым законом, а то, что обязательства, создаваемые некоторыми сделками, законом не защищаются, хотя некоторые из них законом при этом признаются, к некоторым закон относится безразлично, а некоторые преследует и т. д.[50]).
На мой взгляд, именно из этого относительного действия сделки, определяющего доправовое или во всяком случае первоначальное ее содержание, возникла не только идея, сформулированная в § 71 «Философии права», но и все те конструкции,