Fue Cicerón quien primero empleó esta expresión de “Derecho de gentes”, que luego sería asumida por los juristas romanos, los teólogos y canonistas medievales, los humanistas renacentistas y los ilustrados racionalistas, que terminarían convirtiéndolo en un Derecho interestatal en sentido estricto. Lugar central ocupan Bentham y Kant, inventores, respectivamente, de los conceptos de International Law y Weltbürgerrecht, de gran importancia para la consolidación del Derecho internacional. También se analizan algunos de los nuevos intentos de conceptualización del Derecho internacional, como son los de Philip C. Jessup (1897-1986), C. Wilfred Jenks (1909-1973), John Rawls (1921-2002) y Álvaro d’Ors (1915-2004). Podría haber elegido a otros autores10, pero éstos son, en mi opinión, quienes mejor abordan, desde perspectivas bastante distintas, esta vexata quaestio.
En la segunda parte reflexiono propiamente sobre el nuevo Derecho global a la luz de la crisis del Derecho internacional, ocasionada por la crisis de los conceptos de Estado y soberanía. Señalo en ella cuál ha de ser la estructura jurídica del nuevo Derecho global, así como sus principios informadores. En esta parte, mis interlocutores principales son Kelsen y Hart, cuyas aportaciones a la ciencia jurídica han dejado en mí una huella indeleble, a pesar de mis profundas desavenencias con sendos juristas.
Con esta propuesta jurídica global sólo pretendo promover un diálogo intelectual, abierto, de carácter intercultural y netamente académico, que sirva de punto de partida para el desarrollo posterior de esta nueva disciplina jurídica. Estos principios no tienen nada que ver con ese peligroso y disolvente cosmopolitismo que pretende acabar con las identidades nacionales, o con el maquiavelismo internacionalista sucesor del marxismo más radical. Los pueblos no desaparecerán, no deben desaparecer, como por arte de magia. Los principios del nuevo Derecho global no son el instrumento cierto de afanes de gobierno mundial. Estamos ante un escenario distinto. El Derecho global no puede convertirse en el instrumento para aquellos que buscan uniformar, homogeneizar, el mundo como medio para controlarlo. Su función es más bien la de ordenar un sistema tal que permita que los problemas que afectan a la humanidad sean resueltos entre todos.
Nada más ajeno a mi intención que construir una teoría del Derecho global, normativa y conceptual, como exigiría Dworkin11. Pretendo, eso sí, dar los primeros pasos marcando las pautas configuradoras de esta nueva realidad naciente que es el Derecho global. La norma viene tras la vida: ius ex facto oritur, se puede afirmar con expresión medieval12. También la teorización, al menos la que pretende ser constructiva e interpretativa al mismo tiempo.
En efecto, al Derecho le sucede lo que a las lenguas. Surgen y se van haciendo poco a poco hasta el punto de que resulta difícil constatar la fecha de nacimiento, de separación del tronco común. El Derecho global se está separando —creando un ordo nuevo— del Derecho internacional como se separaron el castellano del latín, el inglés del anglonormando o más recientemente el American English del inglés británico.
Advertirá el lector la educación europea —pero no eurocéntrica— de quien escribe estas reflexiones. No pretendo olvidar las raíces de nuestra tradición jurídica ni tampoco inclinarme ante una irreflexiva arrogancia occidental. Pienso que sería un error metodológico crear ex nihilo un nuevo Derecho global, como si de una escultura se tratase. Hablamos, más bien, de enriquecer el mundo jurídico, exponiendo diversas opiniones, que, sin duda, vienen condicionadas por la experiencia personal y la tradición jurídica a la que pertenezco. Sostengo que es más viable construir un ius novum partiendo del suelo firme que nos ofrecen los sistemas legales más universales que haciendo tábula rasa, lo que es tanto como arruinar la fecunda hereditas iuris acumulada a lo largo de los siglos.
Se me podrá también reprochar, con motivo, mi formación académica y poco práctica. Pero creo que la ciencia del Derecho debe volar, como las águilas, con dos alas, ambas imprescindibles: la téorica y la experimental. Lo recordaba el gran internacionalista C. Wilfred Jenks, en su libro A New World of Law: “Hace falta una mezcla adecuada de erudición y sagacidad, de imparcialidad y experiencia”13. En ese sano equilibrio entre lo teórico y lo práctico, entre la intuición y la ejecución, veo el auténtico desarrollo de la sociedad del conocimiento.
No quiero terminar estas líneas sin manifestar mi agradecimiento al Consejo General del Poder Judicial por haber galardonado este ensayo con el Premio Rafael Martínez Emperador, en su edición de 2007. A Ángel J. Gómez Montoro, rector de la Universidad de Navarra; Pablo Sánchez-Ostiz, decano de la Facultad de Derecho, y Antonio Garrigues Walker, presidente de la Fundación Garrigues, su aliento constante durante la redacción de estas páginas. Al Colegio de Registradores de España, la Fundación Garrigues y la Fundación Maiestas, la ayuda económica recibida para elaborar este ensayo. Y, por último, al personal de la Firestone Library de la Universidad de Princeton, de la Arthur W. Diamond Law Library de la Universidad Columbia de Nueva York y de la Biblioteca de Humanidades y Ciencias Sociales de la Universidad de Navarra, sus continuas y desinteresadas atenciones.
Capítulo I
Ius gentium, un concepto romano
1. A CADA ÉPOCA, SU DERECHO
A cada época, su Derecho. Cuius tempora eius ius, podríamos decir con la lengua con que se construyó Europa. Y en cada momento histórico, el Derecho ha tenido su propia lengua, su propio idioma generador de conceptos: el latín, el alemán, el francés y el inglés, preferentemente14.
El Derecho es vida, experiencia. Han dado la vuelta al mundo las palabras con que el juez Oliver Wendell Holmes inicia su conocida obra The Common Law: “The life of the law has not been logic: it has been experience”15. En la medida en que se presentan condiciones sociológicas distintas, se hacen necesarias nuevas formas de organización jurídico-política, nuevas leyes, nueva jurisprudencia y nuevos mecanismos de resolución de conflictos. También, por supuesto, nuevas ideas, nuevos conceptos y nuevos paradigmas.
La polis helénica y el imperio macedónico, la república y el posterior imperio romano, la Res publica Christiana medieval y el auge de los Estados-nación responden a espacios y tiempos históricos distintos en esencia y praxis. Algo similar se puede decir de las formas de organización y resolución de controversias en el ámbito del Derecho islámico, chino, japonés o hindú16. La estructura política de estos sistemas de gobierno y su cosmovisión cultural determinaron su propia concepción del Derecho. Pese a ello, todas estas etapas en el desarrollo jurídico de la humanidad cuentan con un hilo conductor: la existencia de relaciones de justicia entre personas o grupos de personas, que necesitan unas reglas de juego para solventar sus posibles litigios. La misma etimología de la palabra justicia parece confirmar este ethos jurídico dirimente: ius stitium, esto es, el cese del ius. En este sentido, la paz es fruto de la justicia (opus iustitiae pax17).
Los diversos ropajes que han revestido al Derecho a lo largo de la historia —en cuanto mediador de las relaciones intergrupales— denotan los distintos estadios de la ciencia jurídica, que tuvo un desarrollo muy particular en el crepúsculo de la República romana y en los albores del Principado. El Derecho natural griego —posteriormente desarrollado por los juristas romanos y el pensamiento cristiano—, el ius gentium romano, fuente de inspiración en las relaciones internacionales, el ius commune medieval, las siyar islámica, las variantes vernáculas de la modernidad como la alemana Völkerrecht, la francesa droit des gens o la inglesa Law of Nations, ya en el siglo XVI; el ius universale, el International Law y el Derecho interestatal (Staatenrecht) de la Ilustración racionalista, o las más recientes denominaciones Derecho transnacional, Derecho común de la humanidad, Derechos humanos o Derecho de los pueblos, ponen de manifiesto los