Heredero del Derecho común medieval es el common law angloamericano (Anglo-American Law), anglosino (Anglo-Chinese Law) o angloindio (Anglo-Muhammadan Law), pero también, como hemos dicho, el Derecho de la Unión Europea, en la medida en que se ha constituido una unidad jurisdiccional, aunque sea territorial y materialmente limitada de carácter supranacional. Un Derecho común puede hallarse actualmente en la llamada lex mercatoria, que rige el comercio internacional con base en unas normas comunes.
4. EL IUS CANONICUM
A causa de su carácter universal, el Derecho canónico95 jugó un papel determinante en el proceso de formación europea. Harold Berman no duda en calificar el ius canonicum como el primer ordenamiento jurídico moderno de Occidente (the first modern legal system)96. Y por ello, el más antiguo de la actualidad. Con una jurisdicción eclesiástica, que combinaba lo común y lo local, unas fuentes jurídicas propias —aunque inspiradas y apoyadas en la Sagrada Escritura y en la tradición apostólica, con el Romano Pontífice como caput Ecclesiae—, el Derecho canónico dejó una fuerte impronta tanto en el common law como en el Derecho romano medieval, en temas como, por ejemplo, la equidad, la costumbre, la buena fe, etcétera, pero también recibió, a cambio, una gran influencia de los sistemas civiles.
Sistematizado por el monje Graciano en torno a 1140 en su Concordia discordantium canonum (conocido como Decreto de Graciano97), a partir de las colecciones existentes y sobre todo a la Panormia de Ivo de Chartres, el Derecho canónico se enriqueció paulatinamente, hasta formar el Corpus Iuris Canonici, con la colección de Decretales de Gregorio IX o Liber Extra (1234), el Liber Sextus (1298) de Bonifacio VIII, las Clementinas (1317) de Clemente V, las Extravagantes de Juan XXII y las Comunes (1500). En 1582, Gregorio XIII promulgó una versión revisada y oficial. Sólo en el siglo XX, concretamente en 1917, fue por vez primera codificado98. En 1983, Juan Pablo II promulgó un nuevo Código de Derecho Canónico99 y, en 1990, este mismo pontífice ordenó la publicación de un Código de cánones de las Iglesias Orientales100.
Estudiado, enseñado y comentado en las universidades medievales101, el Derecho canónico constituyó un buen ejemplo de Derecho universal, compatible con la existencia de otros Derechos y sistemas legales y de libre adscripción personal. De cara a la formación de un Derecho global, el Derecho canónico aporta, como pocos, el principio de personalidad frente al de territorialidad estatal, así como una adecuada combinación de lo común y lo local, un respeto por fuentes jurídicas no estrictamente legislativas y una clara apuesta por los principios y las reglas. Por lo demás, se trata de un ordenamiento jurídico que no ha sufrido las graves consecuencias del positivismo jurídico más radical derivadas de una excesiva estatalización de los ordenamientos jurídicos.
Naturalmente, estando como está el Derecho canónico informado por la Teología cristiana, que lo vivifica, y dirigido al mundo católico, es impensable cualquier tipo de trasplante legal, pero sí considero que el ius canonicum debe ser un buen instrumento de reflexión jurídica en la formación de un Derecho global, como lo fuera en la formación de Europa. Ya de entrada, como digo, por tratarse de un Derecho universal e incluyente, y no un Derecho estatal en sentido estricto.
5. LA SHARIA Y LA SIYAR ISLÁMICAS
Obligada es la referencia al Derecho islámico (sharia) en general, así como a su Derecho de gentes (siyar), en particular. Es la sharia un Derecho común, como lo fuera el ius commune. Nacida también en el Medievo, se aplica actualmente, junto al Derecho positivo de los Estados, con distinta intensidad: máxima en Arabia Saudí o Irán, por ejemplo; media en Egipto, y baja en Marruecos. En Turquía, la sharia fue abolida en 1926. Interesa también referirse a la siyar, por cuanto se trata de un Derecho de gentes, de carácter netamente islámico, con el fin de ordenar las relaciones con los no musulmanes. El paralelismo existente entre la siyar y el ius gentium romano es claro: de la misma manera que el Derecho de gentes romano fue una extensión del ius civile para tratar con los no romanos, la siyar es una prolongación de la sharia para relacionarse con quienes no han abrazado la fe musulmana.
La sharia es el Derecho religioso por excelencia. Su fuente primigenia es el Corán (Quran), el libro celestial y eterno dictado por Alah a su profeta Mahoma por mediación del ángel Gabriel. Fuente jurídica es también la Sunna, esto es, el conjunto de costumbres y prácticas sociales musulmanes, y muy particularmente la tradición acerca de la conducta y enseñanzas del Profeta (hadith). De distintas categorías, según la veracidad del contenido y la autenticidad de la transmisión, el hadith sólo es aceptado por la ley islámica cuando la cadena de narradores (isnad) ofrece garantías suficientes. En ningún caso un hadith puede contradecir el Corán.
El Derecho islámico considera también fuentes del Derecho el consensus de la comunidad musulmana (ijma) y el razonamiento por analogía (qiyas). La sharia constituye una verdadera ciencia del Derecho (fiqh), generada en las diversas escuelas, sean ortodoxas o sunitas —como la Hanafi, la Maliki, la Shafi’i y la Hanbali—, sean heterodoxas o shiítas, cuya escuela mayor es la Jafari102.
Derecho común para todos los musulmanes, con independencia del lugar en el que residan, la sharia es un sistema legal no codificado, derivado fundamentalmente de la interpretación. A diferencia de los ordenamientos occidentales, la sharia defiende que el Derecho no nace de la vida, de los hechos, ni se desarrolla al ritmo de la sociedad, ya que es el propio Derecho el que ha de configurar la sociedad, y no la sociedad el Derecho. El arabista británico Noel James Coulson, gran conocedor de la sharia, lo explica con claridad: “In the Islamic concept, law precedes and moulds society; to its eternally valid dictates the structure of State and society must, ideally, conform”103.
El Derecho de gentes islámico (siyar) está inseparablemente ligado a la sharia. Defensora, por definición, de un imperio teocrático universal en virtud de la fuerza expansiva del Islam, la siyar (plural de sira: conducta), es tenida, como toda la sharia en su conjunto, por una pars religionis. Comenzó a desarrollarse en el momento en que los musulmanes tuvieron que convivir y relacionarse con no musulmanes, conscientes de que, aunque el Islam tenía para ellos vocación universal y la justicia islámica habría de regir el mundo, muchos eran los que no abrazaban su fe.
La siyar se refiere sobre todo a las “formas de comportamiento” de los musulmanes con aquellos que no comparten su fe, los infieles, sea dentro o fuera del territorio islámico. Tradicionalmente, se atribuye a Abu Hanifa —fundador de la escuela Hanafi en 767 d.C.— la paternidad de la siyar. La obra de su discípulo Mohammed Al-Shaybani —apodado el “Grocio musulmán”— constituye uno de los grandes hitos en la historia de la literatura jurídica islámica en esta materia104.
Para el Islam, el mundo está dividido en dos. Por una parte, la “Casa del Islam” (Dar al-Islam), es decir, aquellas comunidades que viven la pax Islamica, bien por ser ellas mismas islámicas (umma) bien por estar protegidas por el Islam (dhimmi), como los cristianos y los judíos, a cambio del pago de la jizya. Por otra, la “Casa de la Guerra” (Dar al-Harb), que abarca el resto del mundo. La jihad —o “lucha santa”, mejor que “guerra santa”, como se traduce habitualmente— es el medio —interno y externo— para conseguir transformar la tierra no islámica en Dar al-Islam.
La siyar, pues, no está basada en los principios de reciprocidad