Nach § 536a II Nr. 1 darf der Mieter, wenn er den Vermieter mit der Mängelbeseitigung gemäß §§ 535 I 2, 286 in Verzug gesetzt hat, den Mangel der Mietsache selbst beseitigen und vom Vermieter Ersatz der dafür erforderlichen Kosten verlangen. Und statt die Kosten aus eigener Tasche vorzuschießen, darf er vom Vermieter einen Vorschuss in Höhe der voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten verlangen[297], muss ihn aber für die Mängelbeseitigung verwenden und abrechnen[298] oder alsbald an den Vermieter zurückzahlen[299].
Wenn die umgehende Beseitigung des Mangels zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Mietsache erforderlich ist, darf der Mieter nach § 536a II Nr. 2 den Mangel, ohne den Vermieter in Verzug setzen zu müssen, sogleich selbst beseitigen und Ersatz des dafür erforderlichen Aufwands verlangen[300].
Wenn aber der Mieter, ohne sich an die Vorgaben des § 536a II zu halten, den Mangel der Mietsache voreilig selbst beseitigt, bekommt er weder Aufwendungsnoch Schadensersatz, sondern bleibt auf seinen Kosten sitzen[301].
Keinen Anspruch auf Kostenersatz oder Vorschuss hat der Mieter für Maßnahmen, die zur nachhaltigen Mängelbeseitigung ungeeignet sind[302].
Aufwendungen, die nicht nach § 536a II zu erstatten sind, kann der Mieter dem Vermieter nur nach § 539 I in Rechnung stellen und nur unter den Voraussetzungen einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 677, 683. Dazu muss er ohne Auftrag ein Geschäft des Vermieters führen, das dem Interesse und Willen des Vermieters entspricht (RN 833 ff.), denn § 539 I verweist nicht nur auf die Rechtsfolgen, sondern auch auf die Voraussetzungen der §§ 677 ff.[303]. Kein fremdes, sondern ein eigenes Geschäft führt der Mieter, wenn er die Mietwohnung renoviert, obwohl die vorformulierte Renovierungsabrede unwirksam ist, denn damit bezahlt er lediglich eine vermeintliche Mietschuld[304]. Überhaupt keine ersatzfähige Aufwendung ist die Bebauung des Mietgrundstücks[305].
Einen Bereicherungsanspruch des Mieters aus § 812 I schließen die §§ 536a II, 539 I nicht aus.
5. Die Konkurrenz der Mängelrechte des Mieters
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Neben der Mietzinskürzung nach § 536 behält der Mieter seinen Anspruch auf Vertragserfüllung aus § 535[306]. Also darf er nach § 320 den gekürzten Mietzins solange verweigern, bis der Mangel beseitigt ist[307]. Wegen eines Mangels der Wohnung, den der Vermieter nicht kennt, darf der Mieter aber erst den Mietzins verweigern, der nach der Mängelrüge fällig wird[308]. Die Einrede aus § 320 verliert er erst, wenn er an der Mietsache ersichtlich nicht mehr interessiert ist[309].
Auch Mietzinskürzung (§ 536) und Schadensersatzanspruch (§ 536a I) schließen sich nicht aus. Der Mieter kann nach §§ 543, 569 überdies fristlos kündigen. Hat er den Mangel nach § 536a II selbst beseitigt, muss er zwar wieder den vollen Mietzins zahlen, kann aber seine Aufwendungen dagegen aufrechnen.
Die besondere mietrechtliche Gewährleistung verdrängt ab Überlassung der Mietsache das allgemeine Schuldrecht, wenn ein Sach- oder Rechtsmangel den Mietgebrauch stört[310], es sei denn, der Vermieter handle arglistig[311].
Wenn nichts anderes vereinbart ist, trägt der Mieter allein das Verwendungsrisiko. Die Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 können dem Mieter nicht helfen, wenn sein Gewerbe in den Mieträumen von der Kundschaft nicht angenommen wird[312].
6. Die Einwendungen des Vermieters gegen die Mängelrechte des Mieters
6.1 Die Beweislast
Die vertragliche oder gesetzliche Beschränkung der Mängelrechte des Mieters begründet Einwendungen und Einreden, die der Vermieter beweisen muss[313].
6.2 Die vertragliche Haftungsbeschränkung
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Die Mängelrechte des Mieters aus §§ 536, 536a können vertraglich beschränkt oder ausgeschlossen werden[314].
Unabdingbar ist nach § 536 IV die Mietzinskürzung im Wohnmietverhältnis und nach § 536d für alle Mietverhältnisse die Haftung des Vermieters, der den Mangel arglistig verschwiegen hat. Diese rechtserhaltenden Tatsachen muss der Mieter beweisen.
AGB des Vermieters, die vom Gesetz abweichen, scheitern leicht an §§ 307, 309[315].
6.3 Die Kenntnis des Mieters vom Mangel
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§ 536b S. 1 schließt die Gewährleistung des Vermieters aus, wenn der Mieter den Rechts- oder Sachmangel bei Vertragsschluss kennt. Wer sehenden Auges eine mangelhafte Sache mietet, verdient keinen Schutz. Dem Mieter bleiben der Erfüllungsanspruch aus § 535 I[316] und die Einrede aus § 320[317].
Kenntnis hat der Mieter, wenn er zumindest damit rechnet, die Mietsache habe einen Mangel, der ihre Brauchbarkeit mindere[318]. Der Mieter muss den Mangel schon bei Vertragsschluss kennen[319].
§ 536b S. 1 ist nicht entsprechend anwendbar, wenn der Mieter den Mangel erst nach Vertragsschluss erfährt, das Mietverhältnis gleichwohl widerspruchslos fortsetzt und den vollen Mietzins brav längere Zeit weiterzahlt[320], aber vielleicht verzichtet er stillschweigend auf seine Mängelrechte oder verwirkt sie nach § 242[321].
6.4 Die grobfahrlässige Unkenntnis des Mieters vom Mangel
Die Gewährleistung des Vermieters ist nach § 536b S. 2 schon dann ausgeschlossen, wenn der Mieter den Sachmangel bei Vertragsschluss grobfahrlässig übersieht, weil er nicht einmal auf das achtet, was jedem ins Auge springt, sondern über den Mangel förmlich stolpert[322]. Der Vermieter haftet dann nur noch für arglistiges Verschweigen des Mangels, oder wenn er auf Verlangen des Mieters Abhilfe versprochen hat[323]. Diese rechtserhaltenden Tatsachen muss der Mieter beweisen.
6.5 Die vorbehaltlose Annahme der mangelhaften Mietsache
Nach § 536b S. 3 verliert der Mieter seine Mängelrechte, wenn er die mangelhafte Mietsache in Kenntnis des Mangels annimmt. Die Beweislast trägt der Vermieter. Der Mieter verliert seine Mängelrechte nur dann nicht, wenn er sie sich bei der Annahme der Mietsache vorbehält, muss diese rechtserhaltende Tatsache freilich beweisen (zur Vertragsstrafe: RN 1496).
6.6 Die unterlassene Mängelanzeige des Mieters
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Nach § 536c II 2 verliert der Mieter die Mietzinskürzung durch § 536, den Schadensersatzanspruch aus § 536a I und das Kündigungsrecht nach § 543 III 1, wenn er einen Sach- oder Rechtsmangel, eine Gefährdung der Mietsache, die während der Mietzeit auftritt[324], oder die Rechtsanmaßung eines Dritten wider § 536c I (RN 221) nicht unverzüglich dem Vermieter anzeigt und ihn so daran hindert, Abhilfe zu schaffen. Die Beweislast trägt der Vermieter[325]. Die Anzeigepflicht entfällt, wenn der Vermieter den Mangel oder die Gefährdung schon kennt[326]. Diese Ausnahme muss der Mieter beweisen. Auf die vorbehaltlose Weiterzahlung des Mietzinses ist § 536c nicht anwendbar[327].
6.7 Die Verjährung