Tomando partido sobre esta polémica, la Propuesta de Código Mercantil contempla a estos efectos los siguientes tipos básicos de contratos de distribución: (i) La venta o distribución exclusiva; (ii) La compra o suministro en exclusiva; (iii) La distribución selectiva; y (iv) La franquicia. Esta enumeración no debería ser excluyente sino abierta y por ello debe recoger también las denominaciones que se dan en la práctica a algunas de estas modalidades contractuales como puede ser el caso de la concesión en el contexto de la venta en exclusiva o de la distribución autorizada en el contexto de la distribución selectiva.
El primero de los tipos básicos es el contrato de compra en exclusiva o de suministro en exclusiva que es aquél por el que el distribuidor, a cambio de algunas contraprestaciones especiales, se obliga a adquirir determinados bienes o servicios solamente a un proveedor o a otras personas que ese proveedor designe (art. 543.2 a). En la compra en exclusiva la obligación de exclusividad la tiene el comprador no el suministrador.
El segundo de los tipos sería la venta en exclusiva, que es justamente la figura contraria a la compra en exclusiva. En la venta en exclusiva el proveedor se obliga a vender únicamente a un distribuidor en una zona geográfica determinada los bienes o servicios especificados en el contrato para su comercialización con carácter general dentro de dicha zona o su reventa a un grupo determinado de clientes (art. 543.2 b). La exclusividad recae, en este caso, en el proveedor o en el fabricante, que se obliga a vender sus productos a un único distribuidor en un determinado territorio, de modo que dichos productos sólo se distribuirán en ese territorio a través de un distribuidor exclusivo.
El tercero de estos tipos sería la distribución selectiva, entendida como aquella modalidad de distribución en la que el proveedor se obliga a vender los bienes objeto del contrato únicamente a distribuidores seleccionados por él en atención a circunstancias objetivas, mientras que el distribuidor seleccionado se compromete a revenderlos a consumidores finales respetando las instrucciones del proveedor y prestando asistencia técnica a los compradores (art. 543.2 d). La distribución selectiva no se puede aplicar a todo tipo de productos, sino sólo a aquellos que precisan asistencia técnica en el momento de la venta o un servicio técnico postventa que permita su correcto mantenimiento o reparación y a los productos de lujo. También es una característica de la distribución selectiva el hecho de que los productos objeto de la misma se vendan conjuntamente con otros productos de la misma naturaleza. Hay que tener en cuenta a este respecto que para que haya selectividad no es esencial la exclusividad, así por ejemplo, cuando se trata de la distribución de artículos de lujo es muy frecuente que en una determinada zona de una ciudad existan diversos distribuidores del producto, y fuera de esa zona no exista ningún distribuidor porque el punto de venta no conviene a la imagen del producto.
El cuarto de los tipos básicos de los contratos de distribución es el contrato de franquicia, que es aquél por el que el franquiciador cede al franquiciado el derecho a explotar un sistema de comercialización de bienes o servicios bajo los signos distintivos y la asistencia técnica del franquiciador, a cambio del pago de una compensación económica (canon), y del compromiso de ajustarse a las pautas de actuación establecidas (art. 543.2 f). Las franquicias pueden ser fundamentalmente comerciales, industriales, de productos y de servicios. La franquicia comercial sería, como hemos señalado con anterioridad, la única que entraría dentro del ámbito de aplicación de esa norma.
La Propuesta de Código Mercantil enumera también otras dos modalidades contractuales: la distribución autorizada y la concesión. En la distribución autorizada el proveedor se obliga a suministrar al distribuidor bienes o servicios para que éste los comercialice directamente o a través de su propia red, como distribuidor oficial, en un territorio determinado (art. 543.2 c). En consecuencia, la distribución autorizada se puede fácilmente reconducir a algunas de las otras figuras que acabamos de comentar, fundamentalmente a la de distribución selectiva. Y en la concesión, terminología muy extendida en la práctica, el distribuidor pone su establecimiento al servicio de un proveedor para comercializar, en régimen de exclusividad y bajo las directrices y supervisión del proveedor, bienes o servicios en una zona geográfica determinada (art. 543.2 e). La concesión se puede asimilar perfectamente a los contratos de venta en exclusiva. Desde un punto de vista técnico, en mi opinión, la diferencia de la venta en exclusiva y la concesión simplemente está en el grado de integración que se produce del distribuidor con respecto al proveedor o al fabricante, pero en lo demás realmente es una figura, sino idéntica, sí muy parecida.
Finalmente, hay que señalar a este respecto, que no hay que tener ningún temor a que las definiciones de las principales modalidades de contratos de distribución contenidas en una ley de contratos de distribución no coincidan con las que se establecen en algunas regulaciones especiales, como, por ejemplo, la legislación en materia de ordenación del comercio o en la normativa de competencia en materia de restricciones verticales, porque es tarea principal de las leyes mercantiles definir los tipos contractuales mercantiles con carácter general580.
V. CONTENIDO DE LA REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL
5.1. Planteamiento general
En relación con la regulación del contenido de los contratos de distribución se planteó la cuestión de si la norma debería contener simplemente una recopilación de las obligaciones contractuales básicas aplicables a todos los tipos de contratos o establecer también normas específicas sobre las distintas modalidades contractuales. La propuesta de Código Mercantil se decanta por una combinación de las citadas alternativas, esto es, proceder a una regulación general de las obligaciones contractuales básicas que se completa con algunas disposiciones específicas para algunas modalidades contractuales.
5.2. Cuestiones básicas en materia de regulación común
Por lo que respecta a la regulación general del contenido del contrato, la Propuesta, en lugar de establecer un catálogo de obligaciones y derechos de las partes, establece unas pautas de comportamiento contractual de las mismas con base en la buena fe, que es la que debe regir la relación entre ellas, y deja a la autonomía de la voluntad la regulación del resto de las cuestiones atendiendo al caso concreto, con los límites marcados por la legislación en materia de condiciones generales de los contratos.
En cuanto a normas concretas, en la Propuesta de Código Mercantil se contienen las siguientes:
a) Fase precontractual. A la hora de establecer una regulación de los contratos de distribución hay que poner especial énfasis en la fase precontractual, esto es, la fase anterior a la firma del contrato, que, desde nuestro punto de vista, es la fase más importante, pues es en ella donde se va a cerrar la negociación del contrato y se van a sentar las pautas de lo que será el posterior contenido del mismo e incluso los efectos jurídicos que desplegará en el momento de su resolución o extinción.
En este sentido, y ante la ausencia de una regulación general en esta materia, conviene regular el deber de información precontractual sobre el objeto del contrato, las características principales del sistema de distribución que utiliza el proveedor y su funcionamiento, así como las cuestiones relativas a la imposibilidad inicial y al error y sus consecuencias jurídicas, teniendo en cuenta que lo que debe primar a este respecto es el principio de la conservación del contrato frente a la nulidad del mismo (art. 543-4.1).
También se ha considerado necesario regular, con carácter supletorio, la obligación de confidencialidad que vincula a las partes durante esta fase (art. 543-4.3) y la responsabilidad específica de la parte contractual, que ha actuado de mala fe, en aquellos casos en los que el contrato se ha estado negociando durante un cierto tiempo y al final no se lleva a efecto porque dicha parte no he tenido nunca una verdadera intención de firmar el citado contrato (art. 543-4.5).
b) Obligaciones y derechos de las partes. La regulación se limita a establecer las obligaciones básicas del proveedor, consistentes en suministrar al distribuidor la información comercial y técnica precisa para el desarrollo del negocio y mantener disponibles los productos para su entrega al distribuidor