Más aun, no solo los acuerdos individuales específicos dentro una red puede necesitar ser analizados en relación a posibles restricciones a la competencia. Algunas posibles restricciones a la competencia pueden no estar vinculadas a acuerdos en particular. De hecho, las restricciones a la competencia basadas en la conducta al igual que las estructuras solo se pueden atribuir a la combinación de toda coordinación y relaciones informales de confianza, por lo tanto, de la red en su totalidad. De aquí que la red necesita ser analizada en su conjunto conforme a su cumplimiento con las normas del derecho de competencia además del análisis de acuerdos individuales específicos. La clave de este problema es que las restricciones a la competencia causadas por las redes en su conjunto pueden también solo materializarse con el correr del tiempo, es decir, en el futuro.
Sin embargo, como principio, el Art. 101 TFUE fue pensado para considerar acuerdos individuales y prácticas coordinadas desde un punto de vista ex post. De manera similar, los análisis dentro del marco del Art. 101 TFUE están aislados unos de otros.568 Pero la interacción de la coordinación individual dentro de la red y la combinación de todas las actividades individuales dentro de la misma pueden requerir el análisis de toda la red en su totalidad por el completo tiempo de su existencia. Es especialmente esta interacción dinámica la que impide una evaluación apropiada de las redes empresariales en el marco del Art. 101 TFUE debido a que fue pensado para analizar estáticamente acuerdos individuales aislados unos de otros.
Como resultado, parece claro que el derecho de competencia europeo encuentra dificultades para comprehender y evaluar adecuadamente las redes empresariales en su configuración actual. Las redes empresariales son dinámicas e híbridas, no solo abarcando elementos de conducta coordinada y elementos estructurales en cambio permanente,569 sino también la necesidad de analizar actividades individuales y la red en su totalidad,570 mientras que el derecho de competencia es estrictamente dicotómico, estático y generalmente diseñado para regular acuerdos individuales. Esta es la razón por la cual el derecho de competencia no consigue lidiar con las redes empresariales de manera apropiada. Pero en relación al efecto global y al grado en el cual las redes empresariales pueden afectar a la competencia,571 en maneras en las que compete a la conducta (futura) de los miembros de la red al igual que a las estructuras (futuras) del mercado, por un lado se evidencia la necesidad de un control dinámico a la conducta de las redes empresariales. Por otro lado y simultáneamente, se necesita un control estructural que analice cambios en la estructura (futuros) causados por la conducta. Por lo tanto, un control estructural dinámico el cual se centre en la conducta en lugar de en cambios en la estructura de propiedad. El derecho de competencia en la actualidad no cumple estos requisitos.572
V. UN CONTROL DE CONDUCTA Y ESTRUCTURA DINÁMICO Y COMBINADO COMO SOLUCIÓN AL ENFOQUE DEL PROBLEMA DICOTÓMICO Y ESTÁTICO
Como solución para el enfoque dicotómico y estático del derecho de competencia se propone aquí un control de conducta y estructura dinámico y combinado.
El derecho de competencia sabe de la evaluación a cambios estructurales combinada con el análisis concerniente a la conducta de coordinación propia del control de fusiones. Al crear una joint venture, los posibles efectos de esta creación sobre la conducta de las empresas madre son evaluados aparte de los requerimientos para la fusión y sus efectos en la estructura de mercado.573 En este sentido, resulta posible recoger esta noción legal para el análisis de las redes empresariales desde un punto de vista antimonopólico. Ya que las redes empresariales solo pueden ser sujetas a control de conducta a través del Art. 101 TFUE y los posibles cambios en conducta son atribuibles a coordinación de conducta, parece apropiado poder transferir esta noción legal de un control combinado de conducta y estructura dentro del marco del Art. 101 TFUE e incorporar un control específico de conducta dentro del control de conducta. Casi inversamente al control de fusión, donde el control de conducta se implementa en un segundo paso dentro del control de estructura, las redes empresariales también deben ser sometidas a un análisis de dos estadios, combinando el control de conducta y el control estructural dentro del marco del Art. 101 TFUE. En el primer estadio, se lleva adelante el control de conducta. Aquí, los acuerdos individuales y las prácticas concertadas dentro de la red son evaluados con respecto a su cumplimiento del Art. 101 TFUE al igual que la red en su conjunto. En el segundo estadio se lleva adelante un control conductual de la estructura.
De hecho, la dicotomía del derecho de competencia puede ser disuelta por este análisis combinado. Los problemas del dinamismo de las redes empresariales confrontados con el Art. 101 TFUE prevalecen. Aun así, este problema puede ser encarado adoptando un orientado hacia el futuro, por ejemplo, punto de vista orientado dinámico en el primer estadio del control combinado de conducta y estructura. Esto puede hacerse tomando en cuenta eventos futuros. El entendimiento dinámico de las circunstancias y los eventos es otra noción legal enraizada en el control de fusiones. El análisis de los efectos de una fusión es orientado hacia el futuro y también abarca eventos futuros.574 La razón es entonces que ciertos efectos de la fusión solo se ven en el futuro. Como ya se ha discutado, algunos de los impactos de las redes empresariales solo pueden detectarse con el correr del tiempo.575 Por esta razón parece apropiado y justificable recoger la noción legal del punto de vista dinámico e incorporarlo en el primer estadio del control combinado de conducta y estructura dentro del marco del Art. 101 del TFUE.
La introducción de un análisis dinámico de dos estadios que cubre la necesidad controlar a las redes empresariales tanto en sus efectos conductuales dinámicos como estructurales y permite superar los déficits del derecho de competencia en relación a las redes empresariales. Por lo tanto, las redes empresariales pueden ser evaluadas por un adecuado análisis concerniente su cumplimiento del derecho empresario.
Dada la diversidad de las redes empresariales, un análisis preciso debe ser reservado para cada caso en particular. Pero en general, en el primer estadio del control dinámico combinado de conducta y estructura, el control de conducta se lleva adelante de acuerdo con el Art. 101 TFUE comenzando con el análisis de cada actividad individual dentro de la red, e. g. el desarrollo conjunto de un producto. Esta evaluación básicamente no se diferencia de otras formas (tradicionales) de cooperación y deben prevenir que los miembros de la red la empleen como un disfraz para un cartel.
Subsecuentemente, las redes empresariales están sujetas al control de conducta dinámico. Por un lado, esto permite abarcar restricciones a la competencia que solo ocurren dentro del conjunto de la red, tales como los efectos de grupo. Por otro lado, al adoptar un punto de vista dinámico efectos y eventos futuros pueden ser detectados y tomados en consideración.
En el segundo estadio, las redes empresariales están sujetas a control de conducta estructural. Por lo tanto, la compilación de impacto de las redes empresariales puede tener en la estructura de los proyectos y de los mercados deviene posible. Este análisis sirve como control preventivo en relación a cambios en el mercado con el objetivo de prevenir (subsecuentes) impedimentos o un acto de obstrucción bajo el Art. 101 TFUE y el Art. 102 TFUE. Este análisis en el segundo estadio es dispensable si la evaluación en el primero demostró que la red en su conjunto no califica para una excepción.
LA PROPUESTA DE CÓDIGO MERCANTIL ESPAÑOL
THE PROPOSAL OF SPANISH COMMERCIAL CODE
CAPÍTULO 9
Las claves de la regulación de los contratos de distribución en la propuesta de Código Mercantil
RICARDO ALONSO SOTO
I. PRELIMINAR
La Sección de Derecho mercantil de la Comisión General de Codificación ha elaborado una Propuesta de Código Mercantil que incluye una regulación de los contratos de distribución. Se trata de un nuevo intento de