Frente a este dilema, la Propuesta de Código Mercantil, a diferencia de lo que sucedía con los Anteproyectos de Ley anteriores, ha optado claramente en esta materia por dotar a las normas reguladoras de los contratos de distribución de un carácter meramente dispositivo, al igual que lo hace con carácter general para todos los contratos mercantiles578. Se trata, por consiguiente, de normas que no tienen carácter obligatorio y que no se imponen a los contratantes, sino que operan simplemente con carácter supletorio en defecto de pacto contractual expreso.
III. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA REGULACIÓN PROYECTADA
Las principales características de la regulación de los contratos de distribución contenida en la Propuesta de Código Mercantil son las siguientes:
a) Se trata de una regulación modesta, realista y básica, en el sentido de que trata fundamentalmente de dar una solución razonable a los problemas existentes que se presentan actualmente en la práctica, que se han dado en el pasado y que previsiblemente se darán también en el futuro y no de crear nuevos problemas o de resolver problemas artificiales o coyunturales relacionados con la crisis que actualmente padecemos.
Hay que tener también en cuenta a este respecto, los riesgos de una sobre-regulación, esto es, que la regulación proyectada no guarde proporción con los problemas detectados que trata de resolver, de que se oponga a las normas de defensa de la competencia y de que la propia norma pueda generar ineficiencias, lo que es bastante frecuente.
b) Es, como ya se ha indicado, una regulación basada en el máximo respeto al principio de la autonomía de la voluntad, que es el que debe regir primordialmente las relaciones comerciales entre empresarios u operadores de mercado.
c) Es una regulación neutra en el sentido de que procura un justo equilibrio de las relaciones contractuales entre las partes sin perseguir la tutela del distribuidor por influjo de la consideración de que es la parte débil de la relación contractual, la cual, como ya se ha indicado con anterioridad debe lograrse por otras vías jurídicas.
d) No impone la formalización del contrato por escrito. En efecto, en materia de forma, no se establece que el contrato tenga que constar necesariamente por escrito para su eficacia o validez. Sin embargo, dada la situación existente en nuestro país, en el que la gran mayoría de los contratos de distribución son verbales, resulta aconsejable establecer una disposición normativa que incite o incentive a las partes a utilizar la forma escrita, tal como, conceder a las partes el derecho a exigir la formalización por escrito y penalizar a aquella parte que se niegue a hacerlo, obligándola, en caso de conflicto, a probar que el contenido oral del contrato se desviaba de lo que establece la ley con carácter general para todos los contratos de distribución o para alguna de sus modalidades579.
IV. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS
La Propuesta de Código Mercantil determina con bastante precisión el ámbito de aplicación de las normas sobre los contratos de distribución, tanto desde un punto de vista positivo, especificando a qué tipos de contratos se aplica, como desde un punto de vista negativo, señalando las figuras que quedan excluidas de esta regulación.
4.1. Contratos incluidos
La regulación proyectada se circunscribe a los contratos de distribución en sentido estricto, esto es, aquellos en que un proveedor o fabricante suministra de forma estable y continuada sus productos o servicios a un comerciante-distribuidor (operación de venta) para su comercialización (operación de reventa). En este sentido la Propuesta de Código Mercantil define el contrato de distribución como aquél por el que una de las partes, denominada distribuidor, que actúa como empresario independiente asumiendo el riesgo de las operaciones en las que interviene, se obliga a adquirir de otra, denominada proveedor, bienes o servicios para su comercialización de manera duradera y estable (art. 543-1). Hay que recordar a este respecto que, como ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, no es el nombre que las partes otorgan al contrato sino su contenido el que determina su naturaleza jurídica.
La única cuestión que queda abierta en relación con este punto es si la regulación debe resultar aplicable solamente a los contratos entre proveedores y distribuidores minoristas o entre comerciantes mayoristas y distribuidores minoristas o también a las relaciones contractuales entre proveedores y comerciantes mayoristas.
4.2. Exclusiones
Desde un punto de vista negativo, está claro que la normativa de referencia no debe aplicarse a aquellos contratos que tienen una naturaleza jurídica diferente a la de los contratos de distribución, como es el caso de la agencia, que cuenta además con una regulación específica de carácter imperativo; la franquicia industrial, que es aquel contrato que autoriza al franquiciado para fabricar productos sirviéndose de las patentes o los conocimientos técnicos (know how) del franquiciador, la cual se regirá por las normas relativas a la transferencia de tecnología; y la logística, porque se considera que es una actividad distinta de la actividad de distribución, aunque pueda ser complementaria de la misma y porque, dada la vinculación de esta actividad con el transporte, su regulación debe realizarse en el contexto de la normativa reguladora de este último contrato. También se excluyen los contratos de comercialización de productos o servicios financieros, por tener una regulación específica, y cualquier modalidad de distribución que comporte una vinculación de naturaleza laboral entre un proveedor y la persona que se encarga de distribuir sus productos (art. 543-3),
Resulta discutible, sin embargo, si deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de estas normas, los contratos que tiene por objeto la distribución de productos o servicios financieros o los contratos que se refieren al supuesto en el que la distribución se realiza por un empresario autónomo dependiente.
4.3. Definición de los diferentes tipos contractuales
A la hora de determinar el contenido esencial de una ley reguladora de los contratos de distribución comercial surge como prioritario objeto de debate la cuestión de si la regulación debe definir los diferentes tipos de contratos de distribución existentes en la práctica y, en consecuencia, deben establecerse reglas específicas para cada uno de ellos o, por el contrario, debe omitir toda mención de los mismos y limitarse a una regulación general común para todos ellos. Frente a estas alternativas cabe también una posición intermedia consistente en establecer en la ley una enumeración conceptual y abierta de los principales tipos contractuales que están operativos en el sector y una regulación general aplicable a todos ellos, sin perjuicio de la incorporación de alguna norma específica sobre determinadas peculiaridades que presentan algunas de sus modalidades.
Existen corrientes de opinión que consideran que no tiene sentido definir las distintas modalidades contractuales cuando se trata de un sector muy dinámico y en constante evolución, y advierten, en consecuencia, que su incorporación a un texto legislativo encierra el peligro de su rápida obsolescencia. Frente a esta posición se puede decir que hay algunos tipos de contratos que están presentes en casi todos los mercados, gozan de buena salud y puede predecirse con bastante certeza que seguirán vigentes al menos en el corto y medio plazo.
Por otra parte, puede apreciarse que, en la práctica, existe una gran confusión conceptual en cuanto a la caracterización tipológica de las diferentes modalidades de contratos de distribución, la cual está planteando grandes problemas en relación con la ejecución e interpretación de estos contratos, fundamentalmente cuando los tipos contractuales vienen impuestos o son utilizados