La regulación de los contratos de distribución en la Propuesta de Código Mercantil se encuadra sistemáticamente en el capítulo III del título IV, referido a los contratos de colaboración, perteneciente al Libro V «de los contratos mercantiles en particular». Los contratos de distribución comercial se presentan, por tanto, como una de las principales modalidades de los contratos de colaboración entre empresarios, que por esta razón es objeto de una regulación singular. Junto a esta modalidad contractual se comprenden también bajo la rúbrica de contratos de colaboración, las figuras contractuales de la comisión, la agencia y la mediación y los contratos de participación (actuales cuentas en participación) y estimatorio.
En este trabajo se exponen exclusivamente los principios y consideraciones que ha tenido en cuenta la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación al elaborar la regulación específica de los contratos de distribución comercial. No se abordan ni se analizan, por consiguiente, otras normas de la Propuesta de Código Mercantil que afectan y complementan la regulación de los contratos de distribución, tales como las relativas a las obligaciones mercantiles y contratos en general, las condiciones generales de la contratación o la contratación electrónica, que indudablemente habrán de ser también tenidas en cuenta para tener una visión completa de la regulación que se propone.
II. CUESTIONES QUE PLANTEA UNA REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL
2.1. Necesidad de la regulación
La primera de las cuestiones que se plantean se refiere a la necesidad o a la conveniencia de una regulación de los contratos de distribución, bien estableciendo únicamente normas de carácter general o bien incluyendo también normas específicas sobre las diferentes modalidades contractuales.
Resulta evidente la importancia que tiene el sector de la distribución comercial para el funcionamiento de los mercados, más aún si tenemos en cuenta el fenómeno de la globalización o de la internacionalización de los mercados, una de cuyas consecuencias es reforzar los sistemas de distribución para poder atender a esos mercados globalizados. Por otra parte, a medida que se desarrolla la actividad económica, las cuestiones relativas a la distribución se van complicando cada vez más y se necesita una mayor especialización de las personas que intervienen en el proceso, de tal manera que la tendencia actual es que el fabricante se concentre en la labor de fabricar productos o crear servicios y se olvide de su venta, dejándola en manos del distribuidor, que es quien va hacer llegar a los usuarios o consumidores el producto o servicio creado. De ahí la conveniencia de proceder a su regulación.
Sin embargo, uno de los problemas que se plantean en torno a los contratos de distribución es la carencia de regulación. En efecto, desde la óptica del Derecho privado esta materia está completamente huérfana de regulación. La única regulación existente la encontramos en el Derecho de la competencia, en el que ha habido una regulación por parte del Derecho comunitario europeo desde hace muchos años, regulación que se ha incorporado al ordenamiento jurídico español como consecuencia de nuestra incorporación a la Unión Europea, antes Comunidad Europea577.
Esta carencia de regulación produce el efecto de multiplicar y agravar los conflictos existentes entre proveedores y distribuidores, especialmente en cuanto a la aplicación y a la terminación de los contratos de distribución, que suele ser el punto más conflictivo. También conviene poner de relieve la importancia de la fase inicial o la negociación previa a la conclusión del contrato porque gran parte de los problemas planteados por los contratos de distribución provienen de la existencia de lagunas o fallos en el proceso de formación o configuración de estos contratos.
Desde un punto de vista general, pueden invocarse a favor de la regulación los siguientes argumentos: En primer lugar, la importancia del sector de la distribución comercial en el contexto de la economía española. En segundo lugar, la ausencia de contratos que revistan la forma escrita, ya que lo habitual en nuestro país es la oralidad, o la propuesta de pactos o condiciones en cartas comerciales o correos electrónicos, así como el hecho de que, cuando existen contratos escritos, ofrecen un escaso desarrollo en cuanto a su contenido y no establecen reglas claras sobre los principales problemas que plantea este tipo de contratación tales como los temas relativos a los incumplimientos contractuales, la extinción del contrato, las indemnizaciones por inversiones o por clientela al término del contrato o los pactos de exclusividad y no competencia. En tercer lugar, la falta de claridad y certeza sobre la regulación supletoria aplicable en defecto de pactos expresos. Y, finalmente, la gran litigiosidad que se deriva de la ejecución de estos contratos, la cual, sin duda, resulta incrementada por la falta de certidumbre sobre la legislación aplicable y la inseguridad jurídica que genera la variabilidad y dispersión de la jurisprudencia, que no ha sido corregida por una actitud firme y constante del Tribunal Supremo en su labor de unificación de la doctrina sobre esta modalidad contractual, quizá debido a su complejidad tipológica.
En contra de la regulación se aducen principalmente, de un lado, la dinamicidad y la rápida evolución del sector, que constantemente está generando nuevas figuras de distribución comercial y nuevas reglas aplicables a las distintas modalidades contractuales y, de otro, la heterogeneidad de la actividad y de la estructura sectorial, ya que, por poner un ejemplo, no es lo mismo el funcionamiento de las relaciones comerciales o contractuales de distribución en el sector de la alimentación (fabricantes y proveedores, de un lado y supermercados, hipermercados, cash and carry, de otro), en el sector de la automoción (fabricantes, importadores y concesionarios) o en el sector farmacéutico (laboratorios, centrales de compras, farmacias), lo que puede motivar que la regulación adecuada para un sector no sea la apropiada para otro. La conjunción de todos estos factores puede producir, además, un efecto importante y digno de consideración cual es el hecho de que cuando por fin se logra la promulgación de una ley de contratos de distribución comercial, la regulación contenida en la misma sea obsoleta y no responda a las necesidades del momento.
2.2. Forma de regular
En relación con la forma de regular, la discusión se plantea en torno a si resulta conveniente una regulación ex ante, que determine el marco normativo en el que se desarrollan los contratos de distribución comercial y su alcance y contenido, para que los operadores económicos dispongan de unos criterios a los que ajustar sus estrategias contractuales o una regulación ex post, que, dejando en libertad a las partes para regular sus relaciones comerciales, someta los problemas de los desequilibrios de poder existentes entre las partes a la legislación vigente en materia de condiciones generales de los contratos (Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación), de competencia desleal por discriminación o explotación de la situación de dependencia económica en la que se encuentra alguna empresa en relación con sus proveedores o sus clientes (Ley 3/1991, de competencia desleal) y de prácticas restrictivas de la competencia (Ley 15/2007, de defensa de la competencia).
La Propuesta de Código Mercantil, dado su carácter omnicomprensivo de la regulación de la materia mercantil, ha optado por una integración de las dos modalidades, estableciendo, de un lado, unas normas singulares sobre contratos de distribución que puedan orientar las decisiones de los operadores del mercado y posibilitando, de otro, que los desequilibrios contractuales y los comportamientos anticompetitivos encuentren remedio en la normativa específica sobre estas materias.
2.3. Carácter imperativo o dispositivo de las normas
En relación con este tema, el debate se centra en determinar si se debe atribuir a las normas reguladoras de los contratos de distribución comercial un carácter dispositivo o imperativo. Las normas imperativas chocan frontalmente con el principio de libertad contractual que rige en el ámbito del derecho de obligaciones y contratos mercantiles, de modo que la opción por una regulación de tal naturaleza debe ser excepcional y debe justificarse en base a criterios de interés general o de equidad, como podrían ser la existencia de un gran desequilibrio de poder entre las partes que intervienen en el contrato y la necesidad de tutela de la parte más débil. Pero no hay que olvidar a este respecto que, en el mundo de la distribución comercial, la parte más débil de la relación contractual unas veces es el distribuidor (por ejemplo, en el caso de la relación existente entre el