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Das geltende UWG benutzt zwar das Merkmal „im geschäftlichen Verkehr“ nicht mehr, verwendet in § 2 Nr 1 UWG aber den Begriff Unternehmen, zugunsten dessen eine Wettbewerbshandlung zu dienen bestimmt sein muss. Ein Unternehmen handelt danach regelmäßig „im geschäftlichen Verkehr“, so dass insoweit auch im geltenden Unlauterkeitsrecht keine Veränderung der Rechtslage eingetreten ist (HK-WettbR/Meckel § 2 Rn 4; Ekey Wettbewerbs- und KartellR, Rn 84).
b) Im Domainrecht
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Auch die Verwendung der Domain muss im geschäftlichen Verkehr geschehen. Dies ist noch nicht der Fall, wenn die Domain noch nicht konnektiert wurde (BGH MMR 2014, 532 – juris Rn 8 – im Falle einer fehlenden Konnektierung lassen sich zudem weder Branchennähen noch Verwechslungsgefahr feststellen; LG Frankfurt MMR 2019, 124, juris Rn 18 f; LG Berlin MMR 2008, 48 – naeher.de) oder wenn sie zwar eine Weiterleitung auf eine andere Website enthält, mit der Domain aber noch nicht geworben wird (beispielsweise auf einem Briefbogen, OLG Hamburg MMR 2011, 324 – Patmondial; Ekey/Jansen Wettbewerbs- und KartellR, Rn 489). Hinsichtlich des Problems, unter welchen Voraussetzungen die Verwendung eines Domainnamens als im geschäftlichen Verkehr geschehen anzusehen ist, herrscht Streit. Sofern grds nicht von einem Privatgebrauch auszugehen ist, stellt nach einem Teil der Rspr bereits die Registrierung einer Domain ein Handeln im geschäftlichen Verkehr dar, wenn nämlich beabsichtigt ist, die Domainbezeichnung auch zu nutzen (vgl OLG Frankfurt MMR 2005, 458 f – Markenplagiat in Internetversteigerung; OLG Köln MMR 2002, 167 – lotto-privat.de; OLG Dresden MMR 1999, 624; OLG Stuttgart NJW-RR 1998, 1341 – steiff.com; OLG Karlsruhe WRP 1998, 900 – zwilling.de; KG Berlin NJW 1997, 3321 – concert-concept.de/concert-concept.com; LG Lüneburg MMR 1999, 624 – profas.de; LG Düsseldorf GRUR 1998, 159 – epson.de). Ähnlich einer Markeneintragung indiziert dabei die Registrierung des Domainnamens eine Benutzungsabsicht, ohne dass es eines zusätzlichen Verhaltens des Domainanmelders bedürfen würde. Die Registrierung einer Domain sei nämlich wegen der damit verbundenen Kosten nur sinnvoll, wenn sie auch tatsächlich benutzt werden soll (vgl OLG Karlsruhe MMR 1999, 171 – zwilling.de; LG Braunschweig CR 1998, 364 – deta.com; aA LG Düsseldorf GRUR 1998, 159 – epson.de).
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Entscheidend wird entgegen diesen Auffassungen darauf abzustellen sein, ob die Benutzung der Marke auf einer planmäßigen, auf eine gewisse Dauer angelegten Unternehmertätigkeit beruht (OLG Frankfurt MMR 2005, 458 f – Markenplagiat in Internetversteigerung; vgl hierzu auch § 14 Rn 69 ff). So dürfte die Anmeldung einer Second-Level-Domain unter der Top-Level-Domain.com üblicherweise eine Verwendung im geschäftlichen Verkehr indizieren, wohingegen bei einer Anmeldung unter der Top-Level-Domain .de auf den Inhalt der Webseite abzustellen ist (BGH MMR 2002, 456 – vossius.de; LG Hamburg MMR 2005, 190 – sartorius.at; Ekey/Jansen Wettbewerbs- und KartellR, Rn 491 mN).
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Die Benutzung im geschäftlichen Verkehr hat sich auf das Gebiet des deutschen Marktes zu beziehen. Dabei legt eine inländische Kennzeichenbenutzung nicht schon allein deshalb vor, weil die Webseite von jedem Ort der Welt abgerufen werden kann (Ekey/Jansen Wettbewerbs- und KartellR, Rn 492). Auf der anderen Seite vermag auch eine im Ausland registrierte Domain sich auf den deutschen Markt zu beziehen, wenn ihr Angebot auf den deutschen Markt ausgerichtet ist (OLG Düsseldorf MMR 2008, 748; Ekey/Jansen Wettbewerbs- und KartellR, Rn 492).
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Für die Sachverhalte, bei denen nicht ohne Weiteres erkannt werden kann, ob der deutsche Markt betroffen ist, wird auf den Inhalt und die Sprache der Webseite und das Leistungsangebot abzustellen sein (OLG Hamm MMR 2004, 177 – nobia.se/Nobilla; Ekey/Jansen Wettbewerbs- und KartellR, Rn 492). Eine geschäftliche Betätigung in Deutschland scheidet aus, sofern keine .de-Top-Level-Domain existiert, die Seite in einer fremden Landessprache verfasst ist und sich auch sonst kein Bezug auf Deutschland ergibt (LG Köln MMR 2002, 60 – budweiser.com) oder wenn die betreffende Dienstleistung nur im Ausland erbracht werden kann (BGH MMR 2005, 239 – HOTEL MARITIME; OLG Hamburg MMR 2002, 822; Ekey/Jansen Wettbewerbs- und KartellR, Rn 492). Ein Bezug zum deutschen Markt kann sich allerdings aus der Angabe eines deutschen Kontaktpartners oder dem Verweis auf eine deutsche Domain (.de) ergeben (OLG Karlsruhe MMR 2017, 503, juris Rn 79 f).
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Durch eine entsprechende Einschränkung im Disclaimer kann der Unternehmer eine Begrenzung des von ihm bedienten Marktes in der Weise vornehmen, dass er ankündigt, in den deutschen Markt nicht zu liefern. Diese Ankündigung hat eindeutig und ernst gemeint zu erfolgen und muss auch wirklich beachtet werden (BGH MMR 2006, 461; Ekey/Jansen Wettbewerbs- und KartellR, Rn 492).
a) Allgemeines
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Schutzgegenstand der Benutzungsmarke kann immer nur die konkrete Aufmachung oder Gestaltung des Zeichens sein, wie es sich den maßgeblichen Verkehrskreisen gegenüber darstellt (vgl BGH GRUR 2009, 783 ff – UHU; GRUR 1982, 672, 674 – Aufmachung von Qualitätsseifen; GRUR 1982, 51 f – Rote-Punkt-Garantie; GRUR 1968, 371, 373 f – Maggi II; GRUR 1953, 40 f – Gold-Zack).
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Schließt das maßgebliche Publikum aus gemeinsamen Merkmalen verschiedener Zeichen auf einen bestimmten Ursprung der damit bezeichneten Waren oder Dienstleistungen, kann so eine gem § 4 Nr 2 geschützte Zeichenserie entstehen (vgl BGH GRUR 1982, 672, 674 – Aufmachung von Qualitätsseifen). Entscheidend für die Annahme einer Benutzungsmarke ist, ob die relevanten Verkehrskreise (vgl hierzu Rn 69 ff) mit ihr einen Hinweis auf die Herkunft oder Identifizierung der bezeichneten Waren oder Dienstleistungen verbinden. Dabei wird ein etwaiges Freihaltebedürfnis nicht dazu führen, die Schutzfähigkeit einem durchgesetzten Zeichen schlechthin zu versagen. Das Freihaltebedürfnis bewirkt dann aber, die Anforderungen an das Ausmaß der Verkehrsdurchsetzung je nach der Bedeutung des Freihaltebedürfnisses zB für die Allgemeinheit oder Mitbewerber zu erhöhen (vgl BGH NJW-RR 2004, 251 ff – Farbmarkenverletzung I; GRUR 1969, 541 ff – Grüne Vierkantflasche; NJW 1959, 2256 – Nährbier).
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Das Gesetz definiert den verwendeten Begriff der Verkehrsgeltung ebenso wenig wie den der beteiligten Verkehrskreise, sondern setzt diese voraus. Bei der Bestimmung dieser Begriffe kann auf die bisherige Rspr zu § 25 WZG rekurriert werden, wobei den Besonderheiten des MarkenG Rechnung zu tragen ist (vgl Ingerl/Rohnke § 4 Rn 10; Fezer § 4 Rn 103).
b) Das Merkmal „innerhalb beteiligter Verkehrskreise“
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Die Verkehrsgeltung des Zeichens muss innerhalb der beteiligten Verkehrskreise vorliegen. Dieses Tatbestandsmerkmal wird im MarkenG auch noch in § 5 Abs 2 S 2 und § 8 Abs 3 verwendet und ist einheitlich auszulegen.
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Aus dem Wortlaut des Gesetzes folgt bereits unmittelbar, dass die Verkehrsgeltung nicht innerhalb des gesamten Verkehrskreises, sondern lediglich innerhalb der relevanten, dh beteiligten Verkehrskreise erlangt sein muss (vgl hierzu