18
Auch der nach Löschung einer Unionsmarke dann aufgr einer Umwandlung in eine nationale Marke antragsgemäß entstandene Markenschutz kann ebenfalls erst durch die Eintragung der Marke entstehen (BGH 23.9.2015 – I ZR 15/14 Rn 27 – Amplidect/ampliteq –, juris).
19
Durch die Anmeldung entsteht eine Art Anwartschaft des bürgerlichen Rechts, für die gem § 31 die §§ 27–30 entspr anzuwenden sind, weshalb dieses Recht selbst Gegenstand von Rechten sein kann. So vermag bereits die Anmeldung nach § 27 auf andere gegen Entgelt übertragen oder nach § 30 lizensiert werden (krit Kur/v Bomhard/Albrecht/Weiler § 4 Rn 13, 2. Aufl, der im Ergebnis ebenfalls zu einer „Art Anwartschaftsrecht“ gelangt, mN).
20
Gem § 33 Abs 2 begründet die Anmeldung einer Marke, deren Anmeldetag feststeht, einen Anspruch auf Eintragung, sofern die Anmeldungserfordernisse erfüllt sind und absolute Eintragungshindernisse der Eintragung nicht entgegen stehen. Insb muss das zur Marke angemeldete Zeichen Unterscheidungskraft nach § 3 Abs 1 aufweisen.
21
Die Registermarke genießt nicht nur den Schutz nach § 4 Nr 1, sondern wegen der insoweit eindeutigen Regelung in § 2 auch den allgemeinen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutz gem §§ 3, 4 f UWG, sofern die dort statuierten Voraussetzungen vorliegen (vgl zum Verhältnis MarkenG zum UWG die Komm v § 2).
22
Anders als für die Entstehung des Schutzes einer Benutzungsmarke ist für die Eintragung der Marke ihre Benutzung im geschäftlichen Verkehr (zunächst) nicht notwendig (das sich in diesem Zusammenhang stellende Problem des Benutzungszwanges und die sich aus einer Nichtbenutzung der Marke ergebenden Konsequenzen werden bei § 26 bearbeitet). Des Bestehens eines Geschäftsbetriebes bedarf es nicht (vgl amtl Begr BT-Drucks 14/6581, 66).
23
Die formelle Eintragung der Marke schafft die Voraussetzungen, gegen unberechtigte Verwender des Zeichens vorzugehen. Erst nach der Eintragung kann der Markenrechtsinhaber im Verletzerprozess seine Ansprüche aus §§ 14, 18, 19 geltend machen. Der Schutzumfang der Registermarke richtet sich nach der Eintragung des Zeichens im Register (vgl OLG Köln GRUR-RR 2001, 28 f – easyway). Es entspricht – ohne dass bislang ersichtlich ein Fall zu entscheiden war, in dem die Eintragung von der angemeldeten Darstellung abweicht – der stRspr, dass im Verletzungsprozess von der eingetragenen Gestaltung der Marke auszugehen ist (BGH MarkenR 2005, 515 ff – Dentale Abformmasse und Bender FS v Mühlendahl, S 160 f, jeweils mN).
24
Solange eine Marke in das deutsche Markenregister gem § 4 Nr 1 eingetragen ist, soll von der Schutzfähigkeit der eingetragenen Marke auszugehen sein. Diese Bindung an die Eintragung gilt auch im Verfügungsverfahren und sogar noch im Falle einer nicht rechtskräftigen Löschung der Marke, jedoch mit der bedeutenden Einschränkung, dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass die Löschung der Marke letztendlich bestätigt wird (OLG Köln 31.10.2014 – 6 U 55/14, juris Rn 18 f mN). Allerdings hat die Bindung des Verletzungsgerichts an die Eintragung der Marke nicht zur Folge, dass der Marke im Verletzungsverfahren ein bestimmtes Maß an Kennzeichnungskraft beizumessen ist, sondern nur, dass der Marke nicht jeglicher Schutz versagt werden darf, während der Grad der Kennzeichnungskraft vom Verletzungsgericht selbstständig zu bestimmen ist (BGH GRUR 2010, 1071 ff Rn 24 – Kinder II; GRUR 2010, 1103 ff Rn 19 – Pralinenform II; OLG Köln 31.10.2014 – 6 U 55/14, juris Rn 18 f).
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Bei Wortbildmarken kann sich der Markenrechtsinhaber gegen ein der Marke ähnliches Zeichen nur dann wehren, wenn der Marke eine ausreichende Kennzeichnungskraft zukommt und der Schutzumfang der Streitmarke auch tatsächlich berührt wird. So soll durch die häufige Benutzung des Wortes „Humanitas“ (lateinisch: Die Menschlichkeit) als Bestandteil einer Marke im Zusammenhang mit der Bezeichnung von Pflegediensten eine erhebliche Schwächung der Unterscheidungskraft des Begriffes eingetreten sein. Eine Wortbildmarke Humanitas in Konturenschrift entfaltet aus diesem Grund nur im Hinblick darauf Schutz, dass der Bestandteil der Marke „Humanitas“ in Konturenschrift geschrieben ist (vgl LG Frankfurt GRUR-RR 2002, 134 f – Humanitas).
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Eine räumliche oder gegenständliche Beschränkung des Schutzbereiches der eingetragenen Marke ist im Interesse des Rechtsverkehrs, nicht mit einem sonst unzutreffenden Inhalt des Markenregisters konfrontiert zu werden, unzulässig (vgl BGHZ 34, 1, 5 – Mon Chéri I; RGZ 122, 207, 209 – Bergmännle; RG GRUR l943, 137; OLG Frankfurt WRP 1999, 551, 553 – BiC Cristal; Fezer § 4 Rn 18). Die Inhaberschaft der Registermarke regelt § 7. Auch als Domainnamen verwendete oder geeignete Zeichen können als eingetragene Marken gem § 4 Nr 1 Schutz genießen, sofern sie die Voraussetzungen nach § 8 erfüllen (vgl die Nachweise in § 8 Rn 59).
1. Gleichwertigkeit der verschiedenen Markenformen
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Der Schutz der Benutzungsmarke entsteht durch die Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr in dem Umfang und zu dem Zeitpunkt, wie es innerhalb der beteiligten Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erworben hat (BGH GRUR 2009, 783 ff Rn 22 – UHU; vgl hierzu auch EuGH GRUR 2006, 495 ff – Levi Strauss/Casucci).
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Alle gem § 3 markenfähigen Zeichen können durch Benutzung zur Marke nach § 4 Nr 2 werden (vgl BGH NJW-RR 2004, 251 ff – Farbmarkenverletzung I; OLG Bremen WRP 2002, 461 ff – lila Verpackung; OLG Hamburg WRP 2001, 720 f – „Farben einer Autovermietung“ unter Hinweis auf BGH WRP 1999, 430 ff – Farbmarke gelb/schwarz).
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Der Schutz durch Benutzung eines Zeichens kann sich damit auch auf eine abstrakte Farbmarke oder eine Farbkombination erstrecken (BGH GRUR 2009, 783 ff Rn 22 – UHU; NJW-RR 2004, 251 ff – Farbmarkenverletzung I; aA Ströbele/Hacker/Thiering/Hacker § 4 Rn 13, der das Problem der konkreten Benutzung der geschützten Farbmarke mit ihrer von Gesetzes wegen erlaubten Abstraktheit vermengt).
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