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In der Chiemsee-Entscheidung urteilte der EuGH auch für die Auslegung von § 4 Nr 2 verbindlich, dass gem Art 3 Abs 2.5.1 der MRL (ABlEG 1989, Nr L 40/1) eine Differenzierung der Unterscheidungskraft einer Benutzermarke nach dem festgestellten Interesse daran, die Bezeichnung für die Benutzung durch andere Unternehmen freizuhalten, nicht geboten sei (vgl EuGH WRP 1999, 629, 634 f – Chiemsee, das mögliche Freihalteinteresse bezog sich dabei auf eine geografische Herkunftsbezeichnung). Die spezifischen Charakteristika insb von geografischen Herkunftsbezeichnungen seien allerdings zu berücksichtigen. Eine sehr bekannte geografische Bezeichnung könne nämlich nur dann Unterscheidungskraft erlangen, wenn eine lange und intensive Benutzung der Marke durch das Unternehmen vorliege. Die Umstände, unter denen diese Voraussetzung als erfüllt angesehen werden können, dürften aber nicht nur aufgrund von generellen und abstrakten Angaben, wie zB bestimmten Prozentsätzen, festgestellt werden. Das Gemeinschaftsrecht verbiete in diesem Zusammenhang nicht, zur Klärung eine Verbraucherbefragung durchführen zu lassen (vgl EuGH WRP 1999, 629, 634 f – Chiemsee; NJW 1998, 3183 ff – Gut Springenheide; aA Ströbele/Hacker/Thiering/Hacker § 4 Rn 50, 12. Aufl mN, der unter Hinweis auf die fehlende Harmonisierung des Instituts der Benutzermarke die Anwendung dieser EuGH-Rspr ablehnt, dabei aber das Gebot der einheitlichen Auslegung der kennzeichenrechtlichen Begriffe wie Unterscheidungskraft und Verkehrsgeltung verkennt, vgl Rn 8).
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Entscheidend erscheint nach dieser Rspr des EuGH nur, dass zumindest ein erheblicher Teil der beteiligten Verkehrskreise einer Marke infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft zubilligt und das Gericht nicht die Abwägung eines etwaigen Freihalteinteresses an dem Zeichen zugunsten von Konkurrenten in den Vordergrund seiner Erwägungen stellt. Der anzunehmende erforderliche Grad an Verkehrsgeltung wird bei den beteiligten Verkehrskreisen idR in Relation zur Identifizierungsfunktion des benutzten Zeichens als Unterscheidungszeichen für Unternehmensprodukte auf dem Markt zu bestimmen sein, wobei der Grad der Relevanz für die Verkehrskreise sich aus dem Grad der Gemeinsamkeit der Vorstellungen über das benutzte Zeichen als ein identifizierendes Unterscheidungszeichen ergibt (vgl Fezer § 4 Rn 123).
c) Beispiele aus der Rechtsprechung
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Gem der Rspr des BGH hängen die Anforderungen an die notwendige Verkehrsgeltung von der Stärke des Freihaltebedürfnisses ab.
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Würden einer Eintragung als Registermarke Hindernisse nach § 8 Abs 2 Nr 1, 2 entgegenstehen, hat der Grad der Zuordnung so hoch wie im Fall der Verkehrsdurchsetzung zu liegen, um nicht die Anforderungen des § 8 Abs 3 zu umgehen (vgl nur Hacker Rn 40 mN). Liegt also ein ganz erhebliches Freihaltungsinteresse vor, sind strengste Anforderungen an den Nachweis der Verkehrsgeltung (qualifizierte Verkehrsgeltung) zu stellen (vgl BGH GRUR 1969, 541 f – Grüne Vierkantflasche). Das für den Erwerb einer Benutzungsmarke erforderliche Maß an Verkehrsgeltung eines Zeichens kann danach nicht in einer Weise festgelegt werden, dass einem prozentmäßig bestimmten Anteil der angesprochenen Verkehrskreise bekannt sein muss, dass das Zeichen für bestimmte Waren oder Dienstleistungen auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinweist. Zu berücksichtigen sind immer auch die Umstände des Einzelfalles. So soll nach der Judikatur des BGH bei Farbmarken der Umstand bei der Abwägung einzubeziehen sein, dass die Allgemeinheit angesichts der geringen Zahl der verfügbaren Farben ein Interesse daran besitzt, dass der Bestand an verfügbaren Marken nicht mit wenigen Markenrechten erschöpft wird (BGH NJW-RR 2004, 251 ff – Farbmarkenverletzung I unter Hinweis auf EuGH GRUR 2003, 604 ff – Libertel, zur Registermarke).
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Diese Judikatur stellt der EuGH in seiner Windsurfing Chiemsee-Entscheidung in Frage. Danach wäre eine Differenzierung der Unterscheidungskraft nach dem festgestellten Freihaltungsinteresse iSd Art 3 Abs 3 MRL unzulässig (vgl EuGH WRP 1999, 629, 634 – Chiemsee). Angesichts des grds Vorrangs der EuGH-Rspr dürfte von dieser und nicht von den Grundsätzen des BGH auszugehen sein.
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Gem der Leitentscheidung des BGH – Apropos Film – darf die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nicht unterhalb von 50 % angesetzt werden (vgl BGH MarkenR 2007, 501 ff – Kinder II; GRUR 1990, 360 f – Apropos Film II; OLG Dresden 25.3.2014 – 14 U 1364/13, Rn 33, juris; vgl auch BPatG GRUR 2005, 337 ff – VISAGE). IÜ stellt die Rspr je nach der Art Marke unterschiedlich hohe Anforderungen an den Grad der Verkehrsgeltung (BGH GRUR 1990, 681 ff – Schwarzer Krauser, 52,1 % für die Bezeichnung der bes Tabakmischung nicht genügend, vgl auch BGH GRUR 2003, 1040 ff – Kinder I).
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Einer sehr bekannten geografischen Bezeichnung kann nur dann Unterscheidungskraft zuerkannt werden, wenn eine „lange und intensive Nutzung“ vorliegt (EuGH WRP 1999, 629, 634 – Chiemsee) bzw wenn eine „nahezu einhellige Durchsetzung“ in den beteiligten Verkehrskreisen erfolgte (mehr als 74 %; vgl BGH GRUR 1974,337 – Stonsdorfer).
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Bei reinen Beschaffenheitsangaben verlangt der BGH „nahezu einhellige Durchsetzung“ der Bezeichnung, die bei einem Durchsetzungsgrad von 58,6 % noch nicht gegeben sei (vgl BGH GRUR 1975, 67, 69 – Kroatzbeere).
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Auch Farbmarken, denen von Hause aus keine betriebliche Herkunftshinweisfunktion zukommen soll, bedürfen idR nur eines jenseits der 50 %-Grenze liegenden Bekanntheitsgrades, obwohl das nach Auffassung des BGH zu berücksichtigende Freihaltebedürfnis hier bes stark ist (vgl BGH NJW 1997, 2379 f – grau/magenta; GRUR 1992, 48, 51 – frei öl; OLG Hamburg WRP 2001, 720 f – Farben einer Autovermietung). Nunmehr wird in die Abwägung erschwerend der Gesichtspunkt der begrenzten Farben mit einzubeziehen sein (BGH NJW-RR 2004, 251 ff – Farbmarkenverletzung I, Rn 70).
Das OLG Dresden verlangt bei beschreibenden Kennzeichen einen Zuordnungsgrad von regelmäßig nicht unter 50 % (OLG Dresden 25.3.2014 – 14 U 1364/13, juris).
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Bei technisch bedingten Merkmalen, denen von sich aus die Unterscheidungskraft fehlt, soll der Zuordnungsgrad 50 % ebenfalls nicht unterschreiten (vgl OLG Frankfurt GRUR 1999, 591 f – Kabelbinderkopf).
d) Die Verkehrsgeltung auf der Grundlage eines Monopols
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Hierunter fallen die Sachverhalte, bei denen die angesprochenen Verkehrskreise das Zeichen für Waren oder Dienstleistungen deshalb einem bestimmten Hersteller herkunftshinweisend zuordnen, weil dieser Monopolist ist oder jedenfalls in der Vergangenheit war.
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Fraglich erscheint die Behandlung der Verkehrsgeltung auf der Grundlage eines Monopols. Während die deutsche Rspr den Verkehrsvorstellungen, die sich nur aus eingefahrenen Wettbewerbsstrukturen oder mangelndem Wettbewerb erklären lassen, keine rechtliche Bedeutung zubilligt (BGH GRUR 2005, 423 ff – Staubsaugerfiltertüten; OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 149 f – TNT Post Deutschland; BPatG GRUR 2004, 685 ff – LOTTO), will Hacker aus der Monopoldiskussion zunächst die Fälle ausklammern, in denen der Verkehr eine Monopolsituation nur irrtümlich annimmt. Wenn nämlich tatsächlich Wettbewerb herrsche, liege kein Grund vor, dem betr Unternehmen mehr als die Zuordnung des Zeichens zu seinem Unternehmen abzuverlangen. Gleiches müsse auch bei lediglich faktischen Monopolen gelten. Begreifen die Wettbewerber ihre Chance nicht, sondern überlassen das Feld einem Einzigen, steht nach richtiger