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In Deutschland dürfte diese Umwandlungsmaßnahme freilich für eine mitbestimmte AG nicht interessant sein, da auf diese Weise die Mitbestimmung von dem ausschließlich mit Aufsichtsaufgaben befassten Aufsichtsrat auf den für die Leitung der SE verantwortlichen Verwaltungsrat übertragen würde.
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Geht es bei der Umwandlung allein um die Organisationsverfassung, ist aus rein nationaler Sicht, die die übrigen Vorteile der SE außer Betracht lässt, die GmbH der SE überlegen, da sie mangels aktienrechtlicher Satzungsstrenge flexibler ist. Dies gilt allerdings nur so lange, wie die aktienrechtlichen Möglichkeiten der Kapitalbeschaffung und der Übertragbarkeit der Aktien sowie die Optionen des Kapitalmarkts im konkreten Fall keine Bedeutung haben.
7.1 Chancen der Verhandlungslösung
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Bei Errichtung einer SE kann im Wege der Verhandlungslösung eine Reduzierung bzw. Veränderung des Mitbestimmungsniveaus erreicht werden. Dazu ist freilich wegen des Schutzes vorhandener Rechte durch das Vorher-Nachher-Prinzip die Mitwirkung und Zustimmung der betroffenen Arbeitnehmer erforderlich. Zwar mögen Zweifel berechtigt sein, ob die Verhandlungen angesichts des Bestandsschutzes wirklich zu einer Flexibilisierung oder gar Reduzierung der Mitbestimmung führen können, doch bestehen angesichts des zunehmenden globalen Wettbewerbs durchaus gute Gründe dafür, dass die Arbeitnehmervertretungen sich einer Flexibilisierung im Interesse des Wirtschaftsstandorts Deutschland nicht vollständig verschließen sollten.
7.2 Beseitigung der Mitbestimmung durch Verschmelzung
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Die Verschmelzung mit einer ausländischen AG kann nur dann gesichert zur Beseitigung der vorhandenen Mitbestimmung führen, wenn in den beteiligten deutschen Unternehmen weniger als 25 % der Belegschaftsmitglieder der neuen SE beschäftigt sind. Nur in diesem Fall greift nicht zwingend die nationale Auffangregelung.[33]
7.3 „Einfrieren“ der Mitbestimmung durch Umwandlung
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Im Falle der Umwandlung einer deutschen AG in eine SE bleibt grundsätzlich mindestens das vorhandene Mitbestimmungsniveau erhalten. Nur wenn der Aufsichtsrat der AG nicht mitbestimmt ist, ist eine Vereinbarung möglich, keine Mitbestimmung einzuführen. Droht die Einführung der Mitbestimmung bzw. eines höheren Niveaus der Mitbestimmung durch das Überschreiten der einschlägigen Schwellen von 500[34] bzw. 2 000[35] Arbeitnehmern, kann die Einführung bzw. Verschärfung der Mitbestimmung dadurch verhindert werden, dass die AG rechtzeitig in eine SE umgewandelt wird. Ist dort die Mitbestimmung einmal vereinbart, löst allein das Überschreiten der Arbeitnehmerschwellen durch Neueinstellungen keine erneute Verhandlungspflicht aus.
7.4 Verkleinerung und Internationalisierung des Aufsichtsrats
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Viele SE-Umwandlungen deutscher mitbestimmter AG sind dadurch motiviert, dass in der neuen Rechtsform die Möglichkeit besteht, die Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats zu modifizieren. Da die Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes, insbesondere dessen § 7, auf die SE keine Anwendung finden, fällt die Festlegung der Größe des Aufsichtsrats ausschließlich in die Kompetenz des Satzungsgebers, also der Hauptversammlung. Dadurch können die Effizienz der Aufsichtsratsarbeit gesteigert und Kosten gesenkt werden. Hinzu kommt, dass sich im Fall der Umwandlung in eine SE die Zusammensetzung des Aufsichtsrats regelmäßig ändert: Während sich in der AG die Arbeitnehmerbank im Aufsichtsrat nur aus in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmern zusammensetzt, haben in der SE auch im europäischen Ausland tätige Arbeitnehmer ein aktives und passives Wahlrecht und werden zahlenmäßig proportional im Aufsichtsrat beteiligt.[36] Diese Internationalisierung und die Verkleinerung des Aufsichtsrats führen dazu, dass weniger Aufsichtsratsmandate für Gewerkschaftsvertreter zur Verfügung stehen und damit die Bedeutung der Gewerkschaften im Aufsichtsrat abnimmt.
8. Vorrats-SE
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Die SE ist auch als Vorratsgesellschaft einsetzbar[37] und als solche in der Praxis sehr beliebt.[38] Vorzugsweise wird zunächst eine SE als Tochter-SE gegründet. Diese kann dann beliebig viele SE-Tochtergesellschaften nach Art. 3 Abs. 2 SE-VO gründen.[39] Hat die gründende SE keine Arbeitnehmer, ist auch die Vorrats-SE mitbestimmungsfrei, ohne dass es Verhandlungen über die Arbeitnehmerbeteiligung bedarf.[40] Aus diesem Grunde wird in vielen Fällen, in denen eine SE angestrebt wird, eine Vorrats-SE verwendet. Vor dem Hintergrund des § 18 Abs. 3 SEBG ist die Mitbestimmungsfreiheit der Vorrats-SE jedoch nicht zwingend endgültig, da geplante strukturelle Änderungen eine erneute Verhandlungspflicht auslösen können.
9. SE als Familienunternehmen
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Die Rechtsform der SE eignet sich in besonderem Maße auch für Familienunternehmen.[41] Zum einen bietet das monistische System die Möglichkeit, die einzelnen Familienstämme über den Verwaltungsrat flexibler und besser an der Leitung zu beteiligen als in einer dualistischen AG. Zum anderen ermöglicht es dem starken Unternehmer, sich flexibler schrittweise aus der Führung des Unternehmens zurückzuziehen und die nachfolgende Generation einzubinden. Hinzu kommt, dass die Flexibilisierung und Beschränkung der Mitbestimmung gerade für Familienunternehmen ein wichtiges Thema ist. So können insbesondere nicht (paritätisch) mitbestimmte Familienunternehmen aufgrund der Möglichkeit, das im Zeitpunkt der Gesellschaftsumwandlung bestehende Ausmaß der Mitbestimmung „einzufrieren“, verhindern, dass sie durch etwaige Veränderungen hinsichtlich der Anzahl der Arbeitnehmer künftig dem DrittelbG oder dem MitbestG unterliegen.[42]
10. SE als Akquisitions-Vehikel
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In bestimmten Konstellationen ist die SE auch als Akquisitions-Vehikel geeignet. Neben der Möglichkeit einer späteren Sitzverlegung und der Vorteile als europäisches Marketinginstrument empfiehlt sich die SE als Akquisitions-Vehikel vor allem aus zwei Gründen, nämlich der Flexibilität der Organisationsverfassung und der Flexibilität der Arbeitnehmermitbestimmung. Dies gilt insbesondere in den Fällen, in denen das Akquisitions-Vehikel das Zielunternehmen im Wege eines asset deal erwirbt, letztlich jedoch auch in Fällen eines share deal, in denen das Akquisitions-Vehikel lediglich als Holding fungiert.
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Die Flexibilität der Organisationsverfassung erlaubt die Wahl des monistischen Board-Systems, bei dem der Erwerber über den Verwaltungsrat und aufgrund der Weisungsgebundenheit der geschäftsführenden Direktoren unmittelbar Einfluss auf die Leitung des Zielunternehmens nehmen kann. Dies ist für Venture Capital-Investoren bei Frühphasen- und Start up-Finanzierungen häufig von elementarer Bedeutung.