51
Abzugrenzen ist der Zustimmungsvorbehalt einzelner (oder aller) Anteilsinhaber von dem in der Praxis häufig anzutreffenden Fall, dass das Zustimmungsrecht zu Anteilsübertragungen der Gesellschaft als solcher zusteht, die ihre Zustimmung jedoch nur aufgrund eines vorgängigen Gesellschafterbeschlusses erteilen darf. Auch wenn dieser Gesellschafterbeschluss mit einer qualifizierten Mehrheit, einstimmig oder sogar mit Zustimmung aller Gesellschafter erteilt werden muss, ist Abs 2 unanwendbar (Drygala in Lutter, § 13 Rn 30; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 13 Rn 62; Gehling in Semler/Stengel, § 13 Rn 39). Obgleich bei wirtsch Betrachtungsweise die Folgen gleich sind, setzt doch Abs 2 voraus, dass best Gesellschaftern und nicht der Gesellschaft als solcher das Zustimmungsrecht zu Anteilsübertragungen zusteht. Abs 2 ist auch dann unanwendbar, wenn aufgrund der bestehenden Mehrheitsverhältnisse im Rahmen eines zu fassenden Gesellschafterbeschlusses ein Gesellschafter faktisch ein Zustimmungsrecht zu Anteilsübertragungen hat. Da diesem Gesellschafter dieses Recht nicht als Sonderrecht, sondern lediglich aufgrund bestehender Mehrheitsverhältnisse zukommt, ist Abs 2 – der ein gesellschaftsvertragliches Sonderrecht voraussetzt – unanwendbar.
52
Auch für den Fall, dass die Abtretung im Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen ist, findet Abs 2 keine Anwendung, da hierdurch gerade kein Sonderrecht eines Gesellschafters auf Zustimmung zur Anteilsabtretung geschaffen wird (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 13 Rn 64; Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rn 172; aA Drygala in Lutter, § 13 Rn 33). IÜ könnte diese Satzungsregelung mit satzungsändernder Mehrheit aufgehoben werden. Die Zustimmung aller Gesellschafter wäre hierfür nicht erforderlich.
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Das Zustimmungsrecht nach Abs 2 ist auf den in der Vorschrift genannten Sonderfall beschränkt. Es kann nicht – auch nicht im Wege der Analogie – auf andere Sachverhalte ausgedehnt werden (Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rn 5). So sind etwa die Inhaber gesellschaftsvertraglicher Ankaufs- oder Vorkaufsrechte nicht geschützt (Zimmermann in Kallmeyer, § 13 Rn 24). Zustimmungsrechte einzelner Anteilsinhaber müssen sich vielmehr, abgesehen von der Bestimmung in § 13 Abs 2, entweder aus anderen gesetzlichen Regelungen (zB aus § 50 Abs 2 oder § 51) oder aus dem Gesellschaftsvertrag als gesellschaftsvertraglichem Sonderrecht ergeben.
54
Führt die Verschmelzung zu einer Verschlechterung der Rechtsposition eines Anteilsinhabers eines übertragenden Rechtsträgers dergestalt, dass er Leistungspflichten unterworfen wird (vgl hierzu im Einzelnen Drygala in Lutter, § 13 Rn 35 f), führt dies ebenfalls nicht zu einem Zustimmungsrecht des betroffenen Anteilsinhabers. Vielmehr kann er nur über § 29 oder aufgrund freier Veräußerbarkeit seiner Anteile ausscheiden oder den Verschmelzungsbeschluss anfechten.
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Ist eine Konzerngesellschaft als übertragender oder übernehmender Rechtsträger an einer Verschmelzung beteiligt, kann nach den vom BGH in den „Gelatine“-Entsch (Urt v 26.4.2004 – II ZR 155/02, DB 2004, 1200 ff, und II ZR 154/02) aufgestellten Grundsätzen die Zustimmung der Anteilseignerversammlung der Muttergesellschaft zu dem bei der Tochtergesellschaft zu fassenden Verschmelzungsbeschluss erforderlich sein (vgl Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rn 196 ff; allg zu ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeiten Fleischer NJW 2004, 2335). Dieser etwa zu fassende Zustimmungsbeschluss ist jedoch nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für die Verschmelzung der Tochtergesellschaft und des dort zu fassenden Verschmelzungsbeschlusses. Auch wenn das Vertretungsorgan des Mutterunternehmens den notwendigen Zustimmungsbeschluss nicht einholen würde, wäre die Verschmelzung der Tochtergesellschaft wirksam. Das Vertretungsorgan des Mutterunternehmens würde sich jedoch ggf schadensersatzpflichtig machen (Unwirksamkeit wäre allenfalls unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs der Vertretungsmacht gegeben, vgl Gehling in Semler/Stengel, § 13 Rn 50).
56
Die Zustimmung nach Abs 2 kann als Einwilligung vor oder als Genehmigung nach Fassung des Verschmelzungsbeschlusses ausgesprochen werden. Bis zur Erteilung einer notwendigen Zustimmung ist der Verschmelzungsbeschluss schwebend unwirksam (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 13 Rn 66; Zimmermann in Kallmeyer, § 13 Rn 29). Wird eine notwendige Zustimmung verweigert, ist der Zustimmungsbeschluss (Verschmelzungsbeschluss) unwirksam. Eine dennoch beantragte Eintragung ist vom Registergericht zurückzuweisen. Wird die Verschmelzung allerdings dennoch in das Handelsregister eingetragen, ist sie wirksam geworden. Der Mangel der fehlenden Zustimmung ist nach § 20 Abs 2 geheilt. Den betroffenen Anteilsinhabern bleiben dann lediglich Schadensersatzansprüche.
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Die Zustimmung nach Abs 2 muss auch dann noch gesondert erklärt werden, wenn der betreffende Anteilsinhaber in der Versammlung der Anteilsinhaber für die Verschmelzung gestimmt hat. Die positive Stimmabgabe für die Verschmelzung verpflichtet jedoch nicht zur Abgabe der Zustimmungserklärung; entspr kann trotz Abgabe der Zustimmungserklärung gegen die Verschmelzung gestimmt werden (Gehling in Semler/Stengel, § 13 Rn 48).
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Die Zustimmungserklärung ist nach Abs 3 S 1 notariell zu beurkunden. Sie wird mit ihrem Zugang bei der Gesellschaft wirksam. Für die Zustimmungserklärung