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Ob der Handelnde haftet, wenn er „im Namen der Vor-GmbH“ und nicht der GmbH auftritt, ist str (abl früher BGH NJW 1974, 1284; OLG Hamm WM 1985, 660; bejahend und richtig Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 27; ebenfalls mit Recht infolge Identität von Vor-GmbH und GmbH Scholz/Schmidt § 11 Rn 118; auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 48.
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Mängel hinsichtlich der Vertretungsmacht sind nur bei Kenntnis der jeweiligen Vertretungspartner des Geschäftsführers erheblich, iÜ aber ohne Belang (BGHZ 53, 210; Scholz/Schmidt § 11 Rn 104). Für die Haftung des Geschäftsführers ist es ohne Bedeutung, ob er Kenntnis von der noch nicht eingetretenen Entstehung der GmbH hatte oder nicht, da § 11 Abs 2 lediglich auf den objektiven Tatbestand des Handelns vor Eintragung abstellt. Daneben spielt es auch keine Rolle, ob der Vertragspartner die Kenntnis von der fehlenden Eintragung hatte, denn auch bei Wissen von diesem Umstand ändert sich an der Folge des § 11 Abs 2 nichts (vgl zu diesen Ausnahmegestaltungen Scholz/Schmidt § 11 Rn 97).
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Voraussetzung ist ferner rechtsgeschäftliches Handeln (Wicke § 11 Rn 13; Scholz/Schmidt § 11 Rn 117; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 27; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 49). Eine Anwendung auf rechtsgeschäftsähnliche Handlungen ist str, aber zu bejahen (ja LG Karlsruhe BB 1987, 1697; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 27; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 49; nein Scholz/Schmidt § 11 Rn 117). Nicht anwendbar ist die Bestimmung auf die Haftung bei gesetzlichen Schuldverhältnissen (Wicke § 11 Rn 13; Scholz/Schmidt § 11 Rn 1117 BAG NJW 1997, 3332; BSG ZIP 1986, 645 – Sozialversicherungsbeiträge; Saarbrücken GmbHR 1992, 307; LAG Frankfurt GmbHR 1992, 176 – Steuern BFH GmbHR 1997, 187).
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Auch der maßgebliche Einfluss eines Gesellschafters oder die Vermögenslosigkeit des Geschäftsführers können die Handelndenhaftung für sich gesehen grds nicht begründen (BGH WM 1980, 955). Andererseits greift § 11 Abs 2 ein, wenn jemand wie ein Beauftragter auftritt, indessen der Beauftragende fehlt (BGH NJW 1980, 287).
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Der Erwerb des „Mantels“ (vgl o § 1 Rn 28; auch zB BGH GmbHR 2011, 1032; ferner etwa Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 26; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 46 mwN; vgl auch OLG Brandenburg GmbHR 1998, 1031) einer sog Altgesellschaft zum Zwecke der Umgehung der seit dem 1.1.1981 geltenden Gründungsbestimmungen kann die Nichtigkeit des Geschäfts begründen und wie im Fall der Nichteintragung zur Handelndenhaftung führen (BGH aaO; OLG Hamburg BB 1983, 1116 = ZIP 1983, 570 = GmbHR 1983, 219; allerdings auch BB 1987, 505 = GmbHR 1987, 219 = NJW-RR 1987, 811 = DB 1987, 627; hierzu Ulmer BB 1983, 1123; Ehlke DB 1985, 795; krit zu diesem str Komplex Scholz/Schmidt § 11 Rn 109; vgl auch Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 25; auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 46).
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Str ist, ob § 11 Abs 2 entspr anzuwenden ist, wenn sich die Gründung der GmbH nicht durch Neugründung, sondern durch Satzungsänderung auf der Grundlage eines GmbH-Mantels nach Erwerb des Mantels vollzieht (vgl BGHZ 155, 327 = NZG 2003, 975; OLG Koblenz ZIP 1989, 165 = BB 1989, 315 = GmbHR 1989, 374 mN der abl und befürwortenden Stimmen; krit, teils abl Scholz/Schmidt § 11 Rn 109); erfolgt der Mantelkauf bereits vor Vertragsschluss, aus dem die Handelndenhaftung hergeleitet werden soll, so wird die „Mantel-GmbH“ grds Vertragspartner ohne Rücksicht darauf, ob die beschlossenen Satzungsänderungen eingetragen werden oder nicht (OLG Koblenz ZIP 1989, 165 in einem allerdings besonders dargelegten Einzelfall).
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Eine Inanspruchnahme nach § 11 Abs 2 in Fällen der Umgründung einer GmbH, die nicht durchgeführt wird, kommt nicht in Betracht. Die Vorschrift ist auch nicht entspr anwendbar, OLG Hamburg BB 1987, 505 = GmbHR 1987, 219 = NJW-RR 1987, 811 = DB 1987, 627 (keine Handelndenhaftung eines Mitarbeiters der „umzugründenden“ GmbH; hierzu Scholz/Schmidt § 11 Rn 109 – keine Anwendung des § 11 Abs 2, sondern des § 179 BGB bzw der Grundsätze der Vertrauenshaftung).
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Bei Wettbewerbsverstößen können die Vor-GmbH und der alleinige Gesellschafter als „Störer“ iSd UWG in Anspruch genommen werden (OLG Frankfurt DB 1985, 1334).
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Zu beachten ist freilich, dass die Handelndenhaftung grds nur nach Abschluss des notariellen Errichtungsaktes eingreift, mithin anderweitige Erklärungen (Handeln für die GmbH iG) oder sonstige Individualabreden für sich gesehen nicht ausreichen (BGH ZIP 1984, 950; auch BGH NJW 1983, 2822 sowie BGH ZIP 1981, 516 = BB 1981, 750; Bartl BB 1984, 2154, 2156). Sie dient dazu, die Risiken zwischen der notariellen Errichtung und der Eintragung abzusichern. Sie erlischt mit der Eintragung der GmbH (Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 24; Wicke § 11 Rn 13; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 46, 53; BGH NJW 1983, 2811; ZIP 1981, 516 = BB 1981, 750). In diesen Fällen spielt es in der Tat keine Rolle, ob für die „GmbH iG“ oder für die „GmbH iG“ und zugleich die „GmbH“ gehandelt wird; denn die Haftung nach § 11 Abs 2 greift ohnehin nur in den Fällen der Nichteintragung ein. Anders liegt dies nur dort, wo die Vorgründungsgesellschaft (zu diesem Begriff so § 11 Rn 6 ff) betroffen ist und es nicht zu der durch die notarielle Errichtung entstehenden Vor-GmbH kommt. Hier haftet der Vertretene oder der vollmachtlose Vertreter der BGB-Gesellschaft oder der OHG (so BGH ZIP 1984, 950, 952). Zwischen der Vorgründungsgesellschaft und der Vor-GmbH besteht auch keine Kontinuität (BGH aaO). In der Tat ist in den zuletzt genannten Fällen die Lösung in § 179 BGB zu sehen (BGH aaO – in Aufgabe der früheren Rechtsprechung – vgl ferner Scholz/Schmidt § 11 Rn 118, mwN; überholt BGH NJW 1982, 932; hiergegen Schmidt GmbHR 1982, 5). Keine entspr Anwendung auf Geschäftsführer einer im EU-Ausland, nicht im deutschen HR eingetragenen Gesellschaft (zu diesem Problemkreis Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 46 aE; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 25; auch § 4a Rn 15, Anh II zu § 4a Rn 33; Wicke § 11 Rn 15; BGH NJW 2005, 1648).
2. Haftung
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Der Handelnde haftet in der Weise, dass die Gläubiger aus der Nichteintragung der GmbH keine Nachteile zu tragen haben. Hieraus folgt, dass die Vermögenslage des Gläubigers herzustellen ist, die bestünde, wenn die GmbH eingetragen worden wäre; eine Besserstellung darüber hinaus kann über § 11 Abs 2 nicht erreicht werden (BGHZ 53, 210; 69, 104; OLG Köln GmbHR 1966, 215; Scholz/Schmidt § 11 Rn 123; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 28; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 51).
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