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Neben diese unbeschränkte persönliche Innenhaftung kann die Handelndenhaftung bei Geschäftsführer- und Gesellschafterstellung nach § 11 Abs 2 treten (Scholz/Schmidt § 11 Rn 176; auch Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 31; vgl hierzu BGHZ 91, 148 – su Rn 21 f).
IV. Die Haftung der Handelnden
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Die Handelndenhaftung nach § 11 Abs 2 greift im Stadium bis zur Errichtung der Vor-GmbH ein. Mit Errichtung der Vor-GmbH wird sie durch die sog „Binnenhaftung“ (Ansprüche der Vor-GmbH gegen die Gesellschafter) verdrängt. Nach Eintragung der GmbH entfällt die Handelndenhaftung (hierzu BGH NJW 1984 = GmbHR 1984, 316, nicht im Vorgründungsstadium; BGH GmbHR 1980, 55, kein Eingreifen von § 11 Abs 2 nach Eintragung; vgl hierzu Scholz/Schmidt § 11 Rn 107 mwN). Die Haftung nach § 11 Abs 2 trifft Organe, also den/die bestellten Geschäftsführer, bzw die Personen, die wie ein Geschäftsführer auftreten – für die Vor-GmbH (Scholz/Schmidt § 11 Rn 112, 115 mwN). Nicht unter die „Handelnden“ fallen Gesellschafter, Prokuristen und sonstige Hilfspersonen (Scholz/Schmidt § 11 Rn 116 mwN). Die Handelndenhaftung ist von der Rechtsscheinhaftung abzugrenzen, kann aber mit dieser zusammentreffen (vgl im Einzelnen Scholz/Schmidt § 11 Rn 111). § 11 Abs 2 greift auch bei wirtschaftlicher Neugründung durch Mantelkauf und -verwendung ein (BGH NZG 2011, 1066 = GmbHR 2011, 1032; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 46; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 25).
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Die Vorschrift des § 11 Abs 2 hat im Laufe der Zeit einen bedeutsamen Inhaltswandel erfahren. Von der ursprünglichen Strafsanktion zur Verhinderung des Tätigwerdens vor Eintragung hat sich die Bestimmung mit dem Inhalt der Sicherung entwickelt (vgl Scholz/Schmidt § 11 Rn 102; vgl auch Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 24; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 45 jeweils mwN). Die Vorschrift soll iÜ auch für eine schnelle Eintragung sorgen, um die bis zu diesem Zeitpunkt bestehenden Risiken zu reduzieren (vgl BGHZ 47, 25 = NJW 1967, 828; Scholz/Schmidt § 11 Rn 102; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 24; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 43; hierzu iÜ Schmidt GmbHR 1973, 146; Fleck ZGR 1975, 212; Priester ZIP 1982, 1141, 1152.
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Schon im Hinblick auf die ältere Rspr zur „Vor-GmbH“ (BGHZ 80, 129 = DB 1981, 1032 = BB 1981, 689 = GmbHR 1981, 114 = NJW 1981, 1373; auch BGHZ 80, 182 = ZIP 1981, 516 = BB 1981, 751 = DB 1981, 1036; auch BGH ZIP 1981, 1328 = DB 1981, 2599; ferner BGH NJW 1983, 2822; ZIP 1984, 950) kam der Handelndenhaftung keine große Bedeutung mehr zu. Angesichts der Entscheidung des BGH (ZIP 1996, 590 = BB 1996, 1349 = NJW 1996, 1210) und der Folgeentscheidungen (vgl o Rn 10) hat sich diese Tendenz verstärkt.
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Voraussetzung ist, wie dargestellt, das Handeln als Geschäftsführer für eine Vor-GmbH vor Eintragung. Nicht anwendbar ist die Bestimmung nach Eintragung oder im Vorgründungsstadium, also vor Errichtung der GmbH durch notarielle Beurkundung der Satzung (hierzu BGHZ 91, 148 = NJW 1994, 2164 = GmbHR 1994, 316; auch BGH WM 1985, 479; GmbHR 1980, 55 (nach Eintragung); Scholz/Schmidt § 11 Rn 107; auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 46, 49, 50, Vorgründungsstadium). Nicht anwendbar ist die Bestimmung damit auf alle Gestaltungen, die sich nach Eintragung der GmbH ergeben (Satzungsänderungen, Kapitalerhöhungen, Rechtsgeschäfte nach Eintragung – vgl OLG Hamburg BB 1987, 505 = NJW-RR 1987, 811; auch OLG Koblenz BB 1987, 315; Scholz/Schmidt § 11 Rn 108). Mit der Haftung nach § 179 BGB – Auftreten für eine nicht existente Vor-GmbH – hat die hier angesprochene Frage nichts zu tun (KG NJW 1989, 3100; OLG Oldenburg GmbHR 1990, 346 = NJW 1990, 1422; Scholz/Schmidt § 11 Rn 105, 111). Die Haftung setzt Bestellung des Geschäftsführers oder Auftreten wie ein Geschäftsführer für die Vor-GmbH voraus – nicht eingreifend bei Vorgründungsgesellschaft (Gesellschafterhaftung bzw bei fehlender Vertretungsmacht (§ 179 Abs 1 BGB – vgl o Rn 8 – ferner Scholz/Schmidt § 11 Rn 107; zutr auch Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 24; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 45, 46 – jeweils mwN).
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Ferner müssen rechtsgeschäftliches oder rechtsgeschäftsähnliches Handeln vorliegen (nicht also bei Erfüllung gesetzlicher Verbindlichkeiten – Sozialversicherungsbeiträge etc – hierzu BGHZ 76, 325; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 49; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 27).
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IÜ kommt nur eine Haftung ggü Dritten, nicht ggü den Gesellschaftern in Betracht (BGH ZIP 2004, 1409, allerdings für AG; iÜ schon BGHZ 76, 320 = NJW 1980, 1630; BSG BB 1986, 2272; OLG Saarbrücken GmbHR 1992, 307; Scholz/Schmidt § 11 Rn 120; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 49; Wicke § 11 Rn 14). Die Vorschrift ist auch irrelevant, soweit es sich um interne Angelegenheiten zwischen dem Geschäftsführer und den Gesellschaftern etc handelt (OLG Hamm NJW 1974, 1472; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 45, 49).
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Anzuwenden ist die Bestimmung auch auf die in Ostdeutschland entstandene GmbH (KG GmbHR 1991, 121; Lutter/Hommelhoff § 11 Rn 19; zu den „GmbH im Aufbau“ Scholz/Schmidt § 11 Rn 187 ff).
1. Betroffener Personenkreis
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Entgegen früherer Meinung wird heute von der Rspr (BGHZ 63, 378; 66, 359; 80, 129; 91, 148) verlangt, dass der Handelnde zum Geschäftsführer bestellt ist oder doch zumindest wie ein solcher auftritt (hM vgl Scholz/Schmidt § 11 Rn 113; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 47; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 26). Gründer, Gesellschafter, Hilfspersonen des Geschäftsführers scheiden damit als Adressaten des § 11 Abs 2 grds aus. Das gilt auch für Prokuristen. Auch für den Fall, dass das Geschäft von einer der genannten Personen gebilligt wird (vgl BGH WM 1980, 955; OLG Düsseldorf DB 1987, 1413; iÜ Scholz/Schmidt § 11 Rn 116; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 26; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 47 jeweils mwN). Wer die Vor-GmbH aus dem Hintergrund führt, wird wie ein Geschäftsführer zu behandeln sein, also als Handelnder iSd § 11 Abs 2 (BGH WM 1980, 955; Scholz/Schmidt § 11 Rn 104). Wer als Geschäftsführer „handeln lässt“ (durch Anweisungen, Vorgaben etc), ist selbst Handelnder (BGH NJW 1970, 1043; OLG Hamburg WM 1986, 738 = NJW-RR 1986, 116 = ZIP 1985, 1489; Lutter/Hommelhoff § 11 Rn 26 Scholz/Schmidt § 11 Rn 114). Gewährenlassen, bloßes passives Billigen etc wird regelmäßig nicht ausreichen (OLG Hamburg WM 1986, 738 = NJW-RR 1986, 116; ZIP 1985, 1490; Scholz/Schmidt § 11 Rn 114 auf mögliche Ansprüche nach § 43 hinweisend). Zumindest werden Einflussnahme, Kenntnis und Hinnahme des Abschlusses erforderlich sein.
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Erforderlich sind damit die Bestellung zum Geschäftsführer und/oder das Auftreten im Namen der GmbH vor der Eintragung wie ein Geschäftsführer; die Haftung im letzteren Fall