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Nach Abs 1 besteht die GmbH vor Eintragung „als solche“ nicht. Die Stadien der GmbH vor Eintragung sind zu unterscheiden (beispielhaft hierzu zum Abschluss eines Gewerberaummietvertrags Ghassemi-Tabar/Eckner NJW 2012, 806 mwN). Insofern sind die Vorgründungsgesellschaft (vor notarieller Beurkundung – GbR, OHG) und die Vor-GmbH (nach notarieller Beurkundung – „Innenhaftung“ der Gesellschafter ggü später eingetragenen GmbH) und die GmbH nach Eintragung zu unterscheiden (Identität der GmbH mit der Vor-GmbH, § 13 Abs 2; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 3; Scholz/Schmidt § 11 Rn 5, 7; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 10 Rn 2, 5; Wicke § 11 Rn 1; zur Vor-GmbH und Parteifähigkeit im Prozess auch nach Aufgabe der Eintragungsabsicht BGH GmbHR 2008, 654). Wird die Vor-GmbH aus welchen Gründen auch immer (Ablehnung der Eintragung, Insolvenzverfahren, Auflösungsbeschluss der Gesellschafter) beendet, so ist die „aufgelöste“ Gesellschaft zu liquidieren (vgl §§ 60 ff – BGH NJW 1998, 1079; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 30 mwN; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 20).
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Hinsichtlich der Vor-GmbH wird teils ferner zwischen der unechten (tatsächlich keine Eintragungsabsicht der Gesellschafter) und der fehlgeschlagenen (Scheitern der Eintragung infolge Ablehnung – Aufgabe der Eintragungsabsicht) Vor-GmbH unterschieden (Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 20, 22; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 32; auch instruktiv für die Praxis Ghassemi-Tabar/Eckner NJW 2012, 806; zur Entwicklung der Rechtsprechung und Literaturansichten ausführlich Scholz/Schmidt § 11 Rn 86 f).
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Neben dieser Haftung steht die Handelndenhaftung des § 11 Abs 2 als Organhaftung (früher Straf-, heute Sicherungsfunktion/Druckfunktion (Beschleunigung der Eintragung – hierzu ausführlich Lutter/Hommelhoff/Bayer § 10 Rn 24 f; ferner hierzu auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 45 f; Scholz/Schmidt § 11 Rn 102 f; ferner Schwab Handelndenhaftung und gesetzliche Verbindlichkeiten, NZG 2012, 481).
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Letztlich entstanden und entstehen die Probleme durch ein Abgehen vom Gesetzestext, aus dem sich an sich klar ergibt, dass die GmbH erst durch Eintragung entsteht und die Handelnden vor Eintragung persönlich und gesamtschuldnerisch haften. Die Fassung dieser Vorschrift stammt aus dem Jahr 1892 bzw 1898. Zwischen Handeln vor und Handeln nach Eintragung gab es abgesehen von den Handelnden keinen Rechtsträger. Da die GmbH vor Eintragung nicht existiert, treten „handelnde“ Personen sämtlich ggü den Gläubigern auf – mit allen Rechten und Pflichten. Hiervon ist heute lediglich die Haftung der Personen im Stadium bis zur Errichtung der GmbH durch notariellen Akt geblieben- allerdings wiederum nicht nach § 11 Abs 2, sondern nach den Grundsätzen der §§ 164, 179, 427 BGB (BGH GmbHR 1984, 316). Ferner besteht zwischen der Gesellschaft im sog Vorgründungsstadium (GbR oder OHG) und der nach notarieller Errichtung entstandenen „Vor-GmbH“ keine Kontinuität, mithin kein Übergang der Rechte und Pflichten auf die „Vor-GmbH (BGH aaO). Anders ist dies hingegen bei der von der Rechtsprechung auf der Basis der rechtswissenschaftlichen Erkenntnisse angenommenen teilrechtsfähigen „Vor-GmbH“ und der GmbH – Identität zwischen Vor-GmbH und eingetragener GmbH sowie Übergang der Rechte und Pflichten (BGH GmbHR 1981, 114 – Aufgabe des sog „Vorbelastungsverbots“ = unversehrtes Vermögen im Zeitpunkt der Eintragung). Damit wurden zwar frühere Fragen und Probleme beseitigt, allerdings neue komplexe, diffizile bis heute teils ungelöste und str Fragen aufgeworfen (zur Entwicklung ausführlich Scholz/Schmidt § 11 ff, Rn 6, 27 ff; auch etwa Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 2, 5 ff; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 6 ff, 36 ff). Durch die „Erfindung“ der „Vor-GmbH“ ergaben sich zunächst drei Schnittstellen: 1. Vereinbarungen und Zusammenschluss als GbR bzw OHG; 2. Errichtung der „Vor-GmbH“; 3. Eintragung der GmbH – ferner die mit den Zeitpunkten der Errichtung nach § 2, Anmeldung nach § 8 und der Eintragung nach § 10 verbundenen Probleme (Wertverlust, Änderungen etc). Darüber hinaus stellte sich die Frage, wie zu verfahren ist, wenn die „Vor-GmbH“ scheitert bzw nicht zur Eintragung gelangt oder die Gründer die Tätigkeit ohne Eintragung fortsetzen (hierzu etwa Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 20 f mwN; auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 32; ferner Scholz/Schmidt § 11 Rn 64 f). Besonderheiten ergaben und ergeben sich auch hinsichtlich der Mantelverwertung (BGH ZIP 2011, 1761; BGH ZIP 2012, 817; hierzu Herresthal/Servatius Grund und Grenzen bei der wirtschaftlichen Neugründung einer GmbH, ZIP 2012, 197). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die nachf Ausführungen verwiesen.
1. Rechtszustand vor Eintragung
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§ 11 Abs 1 drückt ein Negativum aus, ohne die Rechtsfolgen davon näher zu klären. Lediglich in § 11 Abs 2 wird die solidarische, persönliche Haftung der Handelnden festgeschrieben. Insofern hat der BGH freilich heute die wesentlichen Streitfragen der einzelnen Stufen 1. Vor-Gründungsgesellschaft (vgl BGH NJW 1998, 1645), 2. Vor-GmbH (BGH NJW 1993, 459) und 3. GmbH weitgehend unter überwiegender Zustimmung der Rechtslehre geklärt (Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 6; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 2, 5, Gehrlein/Witt/Volmer 1. Kap Rn 5; Scholz/Schmidt § 11 Rn 7, 27).
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Betrachtet man die Stufen der Entstehung der GmbH, so ist – unter Außerachtlassung zahlreicher Streitpunkte – von folgenden Möglichkeiten auszugehen:
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Vor-Gründungsgesellschaft: Hierzu Porzelt Ungeklärte Fragen der Gründerhaftung der Gesellschafter einer (Vor-) GmbH, GmbHR 2018, 663; Zusammenschluss vor „Errichtung der Gesellschaft“ durch notariellen Vertrag – Vorgründungsstadium/„Vorgründungsgesellschaft“ – formlos, sofern keine Verpflichtung zum Abschluss des notariellen Vertrages (Baumbach/Hueck/Fastrich §§ 2 Rn 35, 11 Rn 35, Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 5; Wicke § 11 Rn 2; Baumbach/Hueck § 11 Rn 35; Scholz/Schmidt § 11 Rn 12 mwN) – OHG bei Betreiben eines Handelsgewerbes oder BGB-Gesellschaft – keine Handelndenhaftung nach § 11 Abs 2 (Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 3;