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Zur Zulässigkeit der Vor-GmbH als Komplementär-GmbH vgl BGH DB 1981, 1032 = NJW 1981, 1373 = Rpfleger 1981, 230 = DNotZ 1981, 582; ferner BGH NJW 1985, 736: Der BGH aaO, bejaht unter Aufgabe seiner früheren Rspr die „Komplementärfähigkeit“ der „Vor-GmbH“ mit Recht; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 16; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 13; Scholz/Schmidt § 11 Rn 182; zur Entwicklung der Rspr Fleck GmbHR 1983, 5; auch zB John BB 1982, 505 sowie Priester ZIP 1982, 1141.
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Im Rechtsverkehr wird die Vorgesellschaft idR die Firma der GmbH mit dem Zusatz iG oder „in Gründung“ führen (vgl hierzu o Rn 16; BGH NJW 1983, 2822; ferner BGH ZIP 1984, 950 = BB 1984, 1315 = DB 1984, 1716; auch Bartl BB 1984, 2154, 2156; Scholz/Schmidt § 11 Rn 38 – dort auch zum Firmenschutz unter Hinw auf die abzulehnende Entscheidung des OLG München BB 1990, 1153; vgl auch LG Düsseldorf NJW-RR 1987, 874). Bei Auftreten ohne den Hinw „in Gründung“ kann es zur zusätzlichen persönlichen Haftung des Geschäftsführers kommen (vgl BGH NJW 2012 2871, Altmeppen NJW 2012 2833 – Rechtsscheinhaftung bei der UG – auch o Rn 16; OLG Stuttgart GmbHR 1990, 398; Scholz/Schmidt § 11 Rn 38). Die „GmbH iG“ ist berechtigt, ein Bankkonto zu führen, auf das Zahlungen geleistet werden können (BGHZ 45, 338 = NJW 1966, 1311 = GmbHR 1966, 139; Scholz/Schmidt § 11 Rn 39; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 14; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 9 – jew mwN).
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Eintragungen in das Grundbuch steht nichts entgegen (BGHZ 45, 338; hierzu Boffer RpflStud 1980, 25 – ausführlich; iÜ OLG Hamm ZIP 1981, 737 – zur Eintragung in das Grundbuch nach notarieller Errichtung, jedoch vor Eintragung der GmbH; ferner BayObLG DNotZ 1979, 502; in der Eintragung in das Grundbuch ist klar zum Ausdruck zu bringen, dass es sich um eine „GmbH iG“ handelt – OLG Hamm aaO; zu den Kosten und der Haftung der „Vor-GmbH“-Gesellschafter im Fall der Grundbucheintragung BayObLG ZIP 1985, 1487). Die Wechsel- und Scheckfähigkeit der Vor-GmbH verneinte der BGH (NJW 1962, 1008; vgl auch BGHZ 63, 45, 47; vgl auch BGHZ 61, 59). Sie wird aber heute allg anerkannt (vgl BGHZ 117, 323, 326; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 14; Scholz/Schmidt § 11 Rn 39; auch Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 3).
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Zu bejahen sind heute uneingeschränkt aktive und passive Parteifähigkeit (BGH NJW 2008, 2441 – Parteifähigkeit der Vor-GmbH auch nach Aufgabe der Eintragungsabsicht, nach Klagerhebung eingetretener Wandel in Abwicklungsgesellschaft führt weder zum Wegfall der Prozessfähigkeit noch zu einer Unterbrechung des Verfahrens bei Vertretung der Gesellschaft durch einen Prozessbevollmächtigten; vgl ferner BGH ZIP 1996, 590 = BB 1996, 1349 = NJW 1996, 1210; BGHZ 79, 239; BAG GmbHR 1963, 110 = NJW 1963, 680 – passive Parteifähigkeit; OLG Hamburg BB 1973, 1505; Scholz/Schmidt § 11 Rn 42; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 17).
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Die Literatur sowie die Rspr bejahen auch Insolvenz- und Vergleichsfähigkeit (Scholz/Schmidt § 11 Rn 43; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 5; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 17). In dem mehrfach erwähnten Verfahren des BGH ZIP 1996, 590 = BB 1996, 1349 = NJW 1996, 1210) ging es um die Inanspruchnahme eines Gesellschafters einer gescheiterten Vor-GmbH durch den Insolvenzverwalter der „GmbH iG“.
III. Die Ein-Personen-Vor-GmbH
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Die GmbH kann durch ein oder mehrere Personen gegründet werden (§ 1 GmbHG). Anders als bei der UG gibt es für die Einpersonen-Gründung keine Sonderbestimmungen. Str Fragen hat die Rechtsprechung weitgehend geklärt (vgl BGH NJW-RR 2001, 1043: kein Übergang von Verbindlichkeiten begründet vor Errichtung der Vor-GmbH auf diese bzw die GmbH; BGH NZG 1999, 960 – Erlöschen der Ein-Personen-Vor-GmbH nach Scheitern der Eintragung – Eintreten des Allein-Gesellschafters durch Gesamtrechtsnachfolge ohne Liquidation in Rechte und Pflichten der Vor-GmbH; BGHZ 134, 333 = GmbHR 1997, 405 – Verlustdeckungsanspruch direkt gegen Gründer, anders als bei GmbH ansonsten – dort keine direkte Inanspruchnahme der Gesellschafter durch Gläubiger, sondern nur gegen GmbH. Allerdings führte die die Einpersonen-Gründung zu erheblichen dogmatischen Schwierigkeiten insb im Zusammenhang mit der Vor-GmbH-Problematik, die allerdings durch die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Vor-GmbH weitgehend entfielen (Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 31. Die Rechtslage nach der Errichtung wurde und wird noch teils unterschiedlich und str beurteilt (zum Stand Scholz/Schmidt § 11 Rn 165 ff – Schaffung der Verfassung durch Errichtung, Sondervermögen oder Anerkennung der Ein-Personen-Vor-GmbH als Rechtsträger; vgl auch Wicke § 11 Rn 16; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 31 „verselbstständigtes Sondervermögen“; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 40, 43 „Gesellschaftsvermögen“ jeweils mwN). Hier wird der Auffassung ua von Scholz/Schmidt § 11 Rn 167, gefolgt und eine Anerkennung der Ein-Personen-Vor-GmbH als Rechtsträger angenommen. Dies bedeutet, dass im Wesentlichen die Ausführungen zur Rechtsnatur etc der Vor-Gesellschaft maßgeblich sind, wenn sich hier auch Schwierigkeiten in einzelnen Bereichen ergeben können (zB äußerliche Erkennbarkeit der Übertragung der Vermögensgegenstände an Vor-GmbH, bei Scheitern der Eintragung: automatischer Rückfall des Vermögens an den Ein-Personen-Vor-GmbH-Gesellschafter etc; vgl hierzu Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 31; Wicke § 11 Rn 16; Scholz/Schmidt § 11 Rn 148). IÜ ist auch diese Vor-GmbH konto-, grundbuch-, wechsel- und scheckfähig etc, mithin teilrechtsfähig (Scholz/Schmidt § 11 Rn 149 mwN; auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 43). Im Fall der Auflösung (Nichteintragung etc) tritt unbeschränkte persönliche Haftung des Ein-Personen-Gründer-Gesellschafters ein (Scholz/Schmidt § 11 Rn 168; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 43; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 31 aE; vgl auch BGH NZG 1999, 960; BayObLG GmbHR 1987, 393 – Aktiva und Passiva fallen dem Einmann-Gesellschafter ohne Liquidation an). Unbedingt zu beachten ist der Grundsatz, dass das Vermögen der Vor-GmbH und das des Gesellschafters strikt und erkennbar zu trennen ist – ferner nach § 8 Abs 2 nachzuweisen, versichern und nach § 9c zu prüfen (BayObLG DB 1994, 524; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 43; auch § 11 Rn 31). Die Grundsätze der Vorbelastungs- bzw Unterbilanzhaftung – Ansprüche der Lutter/Hommelhoff/Bayer Gesellschaft – greifen auch hier nach Eintragung grds ein (Scholz/Schmidt § 11 Rn 179 f; auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 44; ferner Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 31). In Ausnahmefällen kann – anders als bei der Mehrpersonen-GmbH – auch eine unmittelbare „Außenhaftung“ – direkte Inanspruchnahme durch die Gläubiger/Haftungsdurchgriff – den Ein-Personen-GmbH-Gründer treffen (vgl Scholz/Schmidt § 11 Rn 91, 175; BGHZ 134, 333 = GmbHR 1997, 405; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 44; Wicke § 11 Rn 10, 16 – Vermögenslosigkeit der Vor-GmbH, masselose Insolvenz – vgl BGH NZG 2006, 64).
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Zur