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Das BVerfG hat entsprechende Regelungen für zulässig erachtet, „soweit sie unter justizgemäßen Gesichtspunkten generalisier(en) und sachfremden Einflüssen auf das Verfahren vorbeug(en).“[99] Zur Feststellung der Vereinbarkeit mit Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG gelangte das Gericht allerdings nur im Wege der verfassungskonformen Auslegung, der zufolge die in Rede stehenden Zuständigkeitsregeln der Staatsanwaltschaft kein echtes „Wahlrecht“ im Sinne eines gerichtlicher Überprüfung nur eingeschränkt zugänglichen Ermessens, sondern lediglich einen Beurteilungsspielraum einräumen. Die Entscheidung der Staatsanwaltschaft, ausnahmsweise statt beim Amtsgericht bei der Strafkammer anzuklagen, unterliege der vollen gerichtlichen Kontrolle nach § 209 Abs. 1 StPO.[100] Im Schrifttum wird mit guten Gründen bezweifelt, dass mit diesem Versuch einer Einhegung staatsanwaltschaftlicher Diskretionsspielräume eine nennenswerte Stärkung des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG zu entnehmenden Bestimmtheitsgebotes verbunden ist.[101] Überdies wird zu Recht darauf hingewiesen, dass seit dem Ergehen der grundlegenden Senatsentscheidungen in den Jahren 1959 und 1967 die Strafbefugnisse des Amtsgerichts bedeutend ausgeweitet und die Besetzungen der landgerichtlichen Spruchkörper spürbar reduziert wurden, weshalb die Feststellung des Gerichts, niemandem geschehe durch den mit der Anklage vor einem Gericht höherer Ordnung verbundenen Verlust einer Tatsacheninstanz ein Unrecht,[102] an Überzeugungskraft eingebüßt hat (s. dazu auch schon Rn. 9).[103] Berechtigter Kritik sieht sich schließlich vor allem die durch § 24 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GVG geschaffene Möglichkeit der Staatsanwaltschaft ausgesetzt, „wegen der besonderen Schutzbedürftigkeit von Verletzten der Straftat, die als Zeugen in Betracht kommen“ Anklage beim Landgericht zu erheben. Die Vorschrift nimmt ihren Ausgangspunkt bei einer verfehlten „Opfervermutung“ und gerät damit in Konflikt zu der u.a. in Art. 6 Abs. 2 EMRK verbürgten Unschuldsvermutung.[104] Die Antwort auf die für die Entscheidung der Staatsanwaltschaft maßgebliche Frage, ob eine erneute Vernehmung in der Berufungsinstanz für den Verletzten mit einer besonderen Belastung verbunden wäre (§ 24 Abs. 1 S. 2 GVG), wird sich überdies kaum mit einer dem verfassungsrechtlichen Rang des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG angemessenen Gewissheit prognostizieren lassen.[105]
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Nach Ansicht des BVerfG begegnet es ebenfalls keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass § 354 Abs. 2 StPO dem Revisionsgericht die Möglichkeit einräumt, das Strafverfahren nach Aufhebung eines amts- oder landgerichtlichen Urteils an ein (beliebiges) gleichgeordnetes Gericht desselben Landes zurückzuverweisen.[106] Zur Begründung führt das Gericht eine Reihe von Fallgestaltungen an, die es geboten erscheinen lassen sollen, mit der erneuten Verhandlung nicht das bisherige, sondern ein neues Gericht zu befassen; erwähnt werden neben dem Anschein der Voreingenommenheit der Richter am vorbefassten Gericht auch „eine bestimmte Einstellung der Bevölkerung des Gerichtsortes und ein dadurch bedingter Druck der Öffentlichkeit“.[107] Während die angeführten Gründe im Einzelfall tatsächlich ein Bedürfnis nach der Befassung eines anderen Gerichtes gleicher Ordnung entstehen lassen mögen[108] und der Versuch, einen Katalog von Verweisungsgründen zu formulieren, mit dem sich den Anforderungen aus Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG besser Rechnung tragen ließe als durch den status quo, auf kaum überwindbare Probleme stoßen dürfte,[109] ist nicht ersichtlich, warum nicht wenigstens die Kriterien für die Auswahl des Ersatzgerichtes einer präziseren gesetzlichen Regelung zugeführt werden.[110] § 354 Abs. 2 StPO ist daher entgegen der Ansicht des BVerfG in seiner jetzigen Form als verfassungswidrig anzusehen.
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Aus Gründen der Prozessökonomie soll schließlich auch die durch das Erste Justizmodernisierungsgesetz[111] in § 354 Abs. 1a StPO normierte Befugnis des Revisionsgerichts, sich gleichsam selbst für zuständig zu erklären und eine eigene Sachentscheidung zu treffen, grundsätzlich mit Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG vereinbar sein.[112] Der Erste Senat des BVerfG hat die Anwendung des § 354 Abs. 1a S. 1 StPO allerdings im Wege der verfassungskonformen Auslegung[113] einigen Bedingungen und Einschränkungen unterworfen: Danach muss dem Revisionsgericht für die Entscheidung nach dieser Vorschrift ein zutreffend ermittelter, vollständiger und aktueller Strafzumessungssachverhalt zur Verfügung stehen.[114] Darüber hinaus hat das Revisionsgericht den Angeklagten auf die aus seiner Sicht für eine Sachentscheidung nach § 354 Abs. 1a S. 1 StPO sprechenden Gründe hinzuweisen und ihm die Gelegenheit zur Stellungnahme im Revisionsverfahren einzuräumen. Ein entsprechender Hinweis soll allerdings entbehrlich sein, wenn angenommen werden kann, dass der Angeklagte – etwa aus den Gründen eines entsprechenden Antrags der Staatsanwaltschaft – Kenntnis von einer im Raum stehenden Strafzumessungsentscheidung des Revisionsgerichts erlangt hat.[115] Verfährt das Revisionsgericht nach § 354 Abs. 1a S. 1 StPO, so muss es seine Entscheidung jedenfalls dann begründen, wenn die für die Strafzumessung relevanten Umstände und deren konkretes Gewicht dem Angeklagten sonst nicht nachvollziehbar wären.[116] Eine Strafzumessungsentscheidung des Revisionsgerichts ist schließlich ausgeschlossen, wenn zugleich eine neue Entscheidung über einen fehlerhaften Schuldspruch erfolgen muss.[117]
2. Sachlichkeitsgarantie
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Die herrschende Ansicht entnimmt Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG über das Bestimmtheitsgebot hinaus auch eine Sachlichkeitsgarantie.[118] Danach ist das Recht auf den gesetzlichen Richter auch dann verletzt, wenn sich der Bürger vor Gericht einem Richter gegenübersieht, der nicht den Anforderungen der Art. 92, 97 GG entspricht (die damit über Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG verfassungsbeschwerdefähig gemacht werden).[119] Aus Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG ergibt sich mithin auch ein Anspruch des mit einem Gerichtsverfahren konfrontierten Bürgers auf einen Richter, der unabhängig und unparteilich ist und die Gewähr für Neutralität und Distanz gegenüber den Verfahrensbeteiligten bietet.[120] Aus dem Vorstehenden ergibt sich weiter eine Verpflichtung des Gesetzgebers, durch Schaffung entsprechender Regelungen dafür Vorsorge zu treffen, dass ein Richter, der nicht die Gewähr der Unparteilichkeit bietet, von der Ausübung seines Amtes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden kann (vgl. dazu die §§ 22 ff. StPO).[121] Auch in diesem Zusammenhang soll die fehlerhafte Anwendung der gesetzlichen Regelungen allerdings erst dann einen Verfassungsverstoß begründen, wenn die Entscheidung willkürlich oder offensichtlich unhaltbar ist oder Bedeutung und Tragweite des Rechts auf den gesetzlichen Richter grundlegend verkennt.[122] Die Überbeanspruchung eines einzelnen Richters oder eines Spruchkörpers betrifft – unabhängig davon, ob eine solche tatsächlich vorliegt – nicht den Anspruch auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG.[123]
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Umstritten sind die Voraussetzungen, unter denen ein vorbefasster Richter von der Mitwirkung an Entscheidungen im Wiederaufnahmeverfahren ausgeschlossen ist. Die Vorschrift des § 23 Abs. 2 S. 1 StPO verlangt hierfür eine Mitwirkung an der mit dem Wiederaufnahmeantrag angefochtenen Entscheidung, was nach der oben (Rn. 17) erwähnten Formel eine unmittelbare Beteiligung des Richters in seiner richterlichen Funktion an der Urteilsfindung voraussetzt. Nach Ansicht der Senatsmehrheit