Kartellrecht und Ökonomie. Daniel Zimmer

Fall Kfz-Kupplungen262 zwischen einem Erstausstattungsmarkt und einem Ersatzteilmarkt für Kupplungsteile unterschieden. Das Schwergewicht müsse bei der Prüfung nicht dem abschließenden Verwendungszweck, sondern dem Abnehmerkreis beigemessen werden, da sich unterschiedliche Abnehmer für den Hersteller wesentlich anders darstellten.263 Verwiesen wird hierzu auch auf die Entscheidung Registrierkassen,264 wonach bei einer Nachfrage auf unterschiedlichen Stufen (Verbraucher, Zwischenhändler, Wartungs- und Reparaturbetriebe) unterschiedliche Märkte anzunehmen seien: „[U]nter dem Gesichtspunkt der Bedarfsdeckung ist nicht allein die Beschaffenheit einer Ware an sich maßgebend, sondern jeweils vom Bedarf der Marktgegenseite auszugehen, der je nach der Wirtschaftsstufe, der die Nachfrageseite angehört, verschieden sein kann.“265 Die Bestimmung der funktionellen Austauschbarkeit ist nach Ansicht des BGH – grundlegend ist die Entscheidung Vitamin-B–12266 – aus Sicht der Verbrauchsdisponenten zu bestimmen; dies zwar nicht durch lediglich oberflächliche und nur flüchtige Verbraucherauffassung, jedoch durchaus „‚ohne größeres Nachdenken‘ bzw. ‚ohne größere Überlegung‘“267; im konkreten Fall der Verschreibung hochdosierter Vitamin-B–12-Präparate komme es daher „nicht auf die wissenschaftlich begründeten Indikationen der in Frage stehenden Arzneispezialitäten, sondern vielmehr auf die tatsächlich bestehenden Verschreibungsgewohnheiten der niedergelassenen Ärzte“268 an. Dies wurde jedoch kurze Zeit später im Fall Valium269 insofern relativiert, als auf die subjektiven Verschreibungsgewohnheiten nur zurückgegriffen werden solle, wenn nicht sich aus pharmakologisch-wissenschaftlicher Sicht ergebende objektive Gesichtspunkte zu einer Klärung führten.270

Weitere Entscheidungen der deutschen Rechtsprechung berufen sich zur sachlichen und räumlichen Marktabgrenzung immer wieder allein auf die funktionelle Austauschbarkeit von Produkten und Dienstleistungen und wenden so weiterhin das auf den Handpreisauszeichner-Beschluss271 zurückgehende Bedarfsmarktkonzept mit seinen ökonomisch fragwürdigen Implikationen (hierzu oben S. 86–89) an. So nimmt das OLG Düsseldorf im Beschluss Tagesspiegel/Berliner Zeitung II272 getrennte sachlich relevante Märkte für lokale Abonnement-Tageszeitungen, überregionale Tageszeitungen und Straßenverkaufszeitungen an, da diese jeweils „unterschiedlichen Leserbedürfnissen dien[t]en und sie dementsprechend aus der Sicht der Nachfrager nicht als funktionell austauschbar angesehen [würden]. Regionale Abonnement-Tageszeitungen befriedig[t]en das spezifische Bedürfnis des im Verbreitungsgebiet der Zeitung wohnenden Lesers [...]. Im Vergleich zu den Straßenverkaufszeitungen [wiesen] die regionalen Abonnement-Tageszeitungen in der Breite und Tiefe der Berichterstattung, in der Art der Darstellung sowie in den Nachrichten- und Berichtsschwerpunkten wesentliche Unterschiede auf. Sie deck[t]en von daher zumindest aus der Sicht eines wesentlichen Teils der Leser einen anderen Bedarf [...] und gehör[t]en folglich zu einem eigenen sachlichen Lesermarkt. [...] Gerade diese Verschiedenheiten begründe[te]n indes die mangelnde funktionelle Austauschbarkeit von regionalen Abonnement-Tageszeitungen und Straßenverkaufszeitungen“.273 Wegen der bestehenden inhaltlichen und qualitativen Unterschiede zwischen Presseerzeugnissen verschiedener Produktmärkte sei auch nicht ersichtlich, inwiefern eine schnelle und mehr oder weniger kostenneutrale Produktumstellung von Straßenverkaufszeitungen auf eine regionale Abonnement-Tageszeitung möglich sein solle.274

Die Ausschließlichkeit des Merkmals der funktionellen Austauschbarkeit wurde vom BGH darüber hinaus in dem Beschluss Backofenmarkt275 herausgestellt: Für die sachliche Marktabgrenzung sei „allein die funktionelle Austauschbarkeit der Produkte aus Sicht der Marktgegenseite“276 entscheidend.

Im Fall Philipp Holzmann/Hochtief277 hat das Kammergericht für den Fall, dass das Bedarfsmarktkonzept zur Erfassung und Gewichtung von Wettbewerbsbeziehungen ungeeignet sei, eine Modifikation vorgenommen; zur Findung anderer Bewertungsmaßstäbe könne „grundsätzlich auch eine Marktabgrenzung nach Größenkriterien in Betracht kommen“.278 Im konkreten Fall ging es um die Abgrenzung von Märkten für Bauleistungen. Aufgrund der Vielfältigkeit der angebotenen und nachgefragten Bauleistungen sah das Kammergericht Anhaltspunkte für eine größenmäßige Abgrenzung des Marktes, wenn es auch eine strikte Größenschwelle, wie das Bundeskartellamt sie angenommen hatte, für bedenklich hielt, da die behauptete Kompetenzzäsur nicht voll bestätigt werden könne.279

Im Rahmen der Anwendung des Bedarfsmarktkonzepts soll nach einzelnen Entscheidungen auch eine anbieterseitige Beurteilung erfolgen und die Produktions- und Angebotsumstellungsflexibilität Eingang in die Abgrenzung des Marktes finden (hierzu aus ökonomischer Sicht oben S. 98–101). So stellte der BGH in seinem Beschluss Staubsaugerbeutelmarkt280 die Frage, ob ein Hersteller von Staubsaugerbeuteln, „der bislang ein Marktsegment bedient [...], zur Erzielung eines besseren Preises bereit und in der Lage ist, seine Produktion kurzfristig umzustellen, um das andere Segment zu bedienen [...]“.281 In der Entscheidung National Geographic II präzisierte der BGH dies mit der Formulierung, Angebotsumstellungsflexibilität könne im Rahmen der Marktabgrenzung Berücksichtigung finden, „wenn die Anbieter bereit und in der Lage sind, ihre Produktion kurzfristig und mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand umzustellen“.282

Auch das Bundeskartellamt wendet das Kriterium der Angebotsumstellungsflexibilität regelmäßig an.283 So erörterte es in GoodMills/Erwerb der Mehlmarken „Diamant“ und „Goldpuder“ von PMG die Angebotsumstellungsflexibilität von Anbietern konventionellen Mehls in Bezug auf das Angebot von Bio-Mehl.284 In EDEKA/Kaiser’s Tengelmann diskutierte das Bundeskartellamt die Angebotsumstellungsflexibilität der Hersteller im Rahmen der Abgrenzung des Beschaffungsmarkts. Dabei differenziert das Bundeskartellamt zwischen einer rein technisch vorhandenen Umstellungsflexibilität und der Wirtschaftlichkeit einer solchen Umstellung. Es gehe „nicht nur um die Frage, inwieweit die gleichen Produktionsanlagen bei der Herstellung verwendet werden können. Vielmehr ist darüber hinaus auch die unternehmerische Grundausrichtung des Unternehmens in die Bewertung der Umstellungsflexibilität einzubeziehen. Diese kann der Wirtschaftlichkeit einer Umstellung entgegenstehen“.285 Entscheidend seien insoweit die wirtschaftlichen Anreize für eine Umstellung, gerade auch im Hinblick auf die Verhandlungsmacht des Abnehmers (hier des Handelsunternehmens).286

In Funke Mediengruppe/Programmzeitschriften der Axel Springer SE setzte sich das Bundeskartellamt ausführlich mit der Angebotsumstellungsflexibilität als Kriterium der sachlichen Marktabgrenzung auseinander. Konkret ging das Bundeskartellamt der Frage nach, ob neben entgeltlichen Programmzeitschriften auch allgemeine Publikumszeitschriften in den Markt miteinzubeziehen sind. In diesem Kontext erörterte das Amt u.a. die Angebotsumstellungsflexibilität und kam zu dem Ergebnis, dass die für die Herausgabe einer Programmzeitschrift erforderlichen Daten einen wesentlichen Hinderungsgrund darstellen. Die Daten von allein in Deutschland bis zu 400 Fernsehsendern müssten aufbereitet werden, was „nicht ohne Aufwand und nicht ohne zeitlichen Vorlauf“ möglich sei. Zudem seien die Kosten des Betriebs einer Programmredaktion „am Anfang deutlich höher als die eines etablierten Anbieters“, da 90 % der Ausstrahlungen Wiederholungen seien, sodass etablierte Anbieter auf ältere Inhalte eigener Datenbanken zurückgreifen können.287

In seinem Total/OMV-Beschluss stellte der BGH erneut ausschließlich auf das Bedarfsmarktkonzept ab. Inhaltlich betraf die Entscheidung die Abgrenzung den Produktmarkt im Bereich von Otto- und Dieselkraftstoffen. Diese seien aus Nachfragersicht aufgrund der vorgelagerten Systementscheidung für eines der beiden Betriebsmittel nicht austauschbar. Eine Korrektur über das Kriterium der Angebotsumstellungsflexibilität lehnte der BGH vorliegend ab.288

Auch in Bezug auf die räumliche Marktabgrenzung wird von der Rechtsprechung allein die funktionelle Austauschbarkeit zur Abgrenzung herangezogen.289 So führte das OLG Düsseldorf im Beschluss Tagesspiegel/Berliner Zeitung II290 aus, „eine regional orientierte Abonnement-Tageszeitung [...] [werde] nur von den in ihrem Verbreitungsgebiet ansässigen Lesern als eine geeignete Informationsquelle über regionale und lokale Ereignisse angesehen und nachgefragt“.291 Insbesondere sieht das Gericht in dieser Entscheidung keine Veranlassung dazu, das Bedarfsmarktkonzept dahingehend zu modifizieren, dass auch auf die Angebotsumstellungsflexibilität abzustellen sei. Eine Modifikation sei schon allein deshalb nicht erforderlich, da „an Hand des Kriteriums der funktionellen Austauschbarkeit das Nachfrageverhalten auf dem von der Fusion betroffenen Lesermarkt verlässlich