Estas dos últimas características del constitucionalismo pospositivista se evidencian, en el derecho penal, no solo en las condiciones de validez material que, como cualquier norma jurídica, se exige ahora al conjunto de las normas jurídico-penales, sino también en las exigencias planteadas al resultado interpretativo de cualquier operador judicial. El primer supuesto se manifiesta en el hecho de que una norma penal no es válida solo por cumplir con sus condiciones de validez formal (órgano competente, procedimiento de dación de la norma, etcétera), sino que debe, además, cumplir con condiciones de validez material —esto es, su conformidad con los compromisos principialistas o derechos iusfundamentales que subyacen a la norma penal31—. A su vez, el segundo supuesto se evidencia en la necesidad de que cualquier interpretación de los enunciados jurídico-penales que realiza el operador judicial debe ser conforme con el marco axiológico que se encuentra dentro de los principios y derechos recogidos en la Constitución. De hecho, como se verá en el siguiente volumen, los nuevos estándares de respeto al principio constitucional de tipicidad penal incluyen no solo una dimensión semántica o metodológica, sino también una dimensión axiológica de compatibilidad con los principios y derechos reconocidos en la Constitución.
El lenguaje sobre el derecho o la ciencia del derecho en el constitucionalismo pospositivista no puede mantener una perspectiva meramente descriptiva del ordenamiento jurídico —en nuestro caso, del ordenamiento jurídico penal—. Como señala Aguiló Regla, «la buena ciencia jurídica no gira en torno a la pretensión de describir con verdad un sector del ordenamiento jurídico, sino que juega un papel más bien comprensivo y reconstructivo, práctico y justificativo (2008, p. 24). Ello supone que, en el constitucionalismo pospositivista, el científico del derecho penal no puede limitarse a describir el rol del derecho penal en el sistema social, sino que debe, además, proponer un discurso justificativo acorde con la dimensión axiológica impregnada en los principios y derechos fundamentales y en el marco del modelo del Estado constitucional y democrático de Derecho.
Lo anteriormente mencionado explica la razón por la cual no resulta coherente con el nuevo paradigma del derecho —vigente en el constitucionalismo pospositivista— la pretensión descriptiva que postula Luhmann. Asimismo, tampoco resulta compatible con dicho paradigma la pretensión descriptiva del derecho penal que postula Jakobs, al menos en lo pertinente al discurso de legitimación (o justificación) del derecho penal. Volveremos sobre esta última perspectiva en un acápite posterior de este trabajo.
De acuerdo con lo mencionado hasta este punto, es posible sostener que, en el contexto del constitucionalismo pospositivista, todo el derecho penal está compuesto no solo por las normas jurídicas contenidas, en estricto, en los enunciados penales, sino también por los elementos axiológicos o valorativos que justifican o legitiman dichas normas y que resultan de una concreción de los principios o derechos constitucionales o de su ponderación. No resulta difícil advertir, entonces, que los fines de ese derecho penal no pueden ser ajenos al marco axiológico o de justificación que diseña el programa penal de la Constitución (Arroyo Zapatero, 1987, pp. 97, 112).
2 Los textos de Niklas Luhmann trabajados en este texto son los siguientes: Sociedad y sistema: la ambición de la teoría (1990), El derecho de la sociedad (2006), «Dos caras del Estado de Derecho» (2014a) y «La paradoja de los derechos humanos y tres formhhh
3 Las obras de Jürgen Habermas trabajadas en este texto han sido las siguientes: Teoría de la acción comunicativa (1987), Facticidad y validez (2010), «Reconciliación mediante el uso público de la razón» (2016a) y «“Razonable” versus “verdadero”, o la moral de las concepciones del mundo» (2016b). Otro neocontractualista muy importante —cuya propuesta, sin embargo, discutiremos posteriormente, tanto al momento de hacer algunas comparaciones con la obra de Habermas, como al esbozar nuestra posición sobre la justificación de la pena y el derecho penal— es John Rawls (1993).
4 Según Izuzquiza, la tradición europea clásica, seguida al menos desde la Ilustración, se asienta en tres conceptos fundamentales. En primer lugar, tenemos el concepto de sujeto, antropológicamente entendido. Junto con él, resulta fundamental el concepto de acción humana —según este concepto, el sujeto se caracteriza por ser el punto de referencia y de partida concreto, consciente de todas las construcciones filosóficas que pretendan fundamentar la sociedad—. Y, en tercer lugar, es también central el concepto de finalidad teleológica —esto es, de orientación de la acción humana sobre la base de una racionalidad estratégica—. Un ejemplo claro y expreso del alejamiento del primer concepto lo ofrece la siguiente frase de Luhmann, en la que se muestra su oposición al concepto de sujeto defendido por Kant: «La teoría de sistemas rompe con el punto de partida y, por lo tanto, no deja lugar para el concepto de sujeto» (1990, p. 77). Evidentemente, los detalles de la teoría de Luhmann permiten precisar que, en realidad, no deja de tomarse en cuenta al sujeto —sin embargo, este ya no constituye la centralidad, sino solo el entorno de un sistema—. Confróntese Chernillo, quien señala que «la pretensión universalista de la teoría de Luhmann, lejos de representar un quiebre, es una característica permanente de la gran tradición sociológica» (2011, p. 234).
5 Un ejemplo de esta situación de ausencia de contexto de comunicación o de sistema sería, según el autor indicado, el caso de un sujeto que, pretendiendo comer un plato de comida en el restaurante de otro sujeto, puede ingresar y realizar una pluralidad imprevisible de acciones: tomar la comida y retirarse; comer y no pagar en el mismo restaurante; asaltar el restaurante y sustraer la comida; anunciarse y pedir la comida sin pagar; ingresar, solicitar la comida y pagar; etcétera.
6 En el ejemplo indicado en la nota previa, el contexto de comunicación habría determinado que la acción correcta es la última de las indicadas. El pago por la comida servida es una situación previsible y esperada por el sujeto dueño del restaurante, mientras que el hecho de que la comida sea servida es la acción esperada y previsible por parte de aquel sujeto que paga por ella. Esta comunicación es posible solo por el contexto de expectativas construidas por el sistema social en el cual se encuentran los dos sujetos. Los otros comportamientos, unos más que otros, son desaprobados y considerados incorrectos o ilegales.
7 Luhmann señala que «con el concepto de autorreferencia se designa la unidad, que representa para sí misma un elemento, un proceso, un sistema. “Para sí misma”, esto significa: independiente del modo de observación de otros» (1990, p. 89).
8 En ese sentido, el carácter autopoiético (término acuñado por los biólogos chilenos Maturana y Varela) de un sistema social vendría a ser la capacidad de un sistema de crear una estructura propia y sus elementos constitutivos (Introducción de Izuzquiza a Luhmann, 1990, p. 19).
9 Como señala Miranda Rebeco, quien sostiene que la posición de Luhmann solo reconoce un tipo de hombre «sin cualidad». Y «el hombre sin atributos es, por encima de cualquier consideración, un ejercicio de pesimismo» (2012, p. 273).
10 Sobre el particular, nos detendremos ampliamente en el acápite 3.1 de este texto.
11 Habermas señala que se evidencia, en la perspectiva luhmanniana, una recíproca indiferencia entre el derecho y el resto de los subsistemas sociales, a pesar de que empíricamente se evidencia lo contrario —como puede notarse en la recíproca interdependencia