Sin embargo, el interés de tomar una posición, respecto de la justificación del derecho punitivo, no se agota en conocer los criterios que justifican la conminación o la imposición de un mal a una persona, en el contexto de un Estado constitucional y democrático de Derecho como el nuestro, sino que la posición que se adopte tendrá también una repercusión directa o indirecta, tanto sobre el sentido de los principios que operan como límites de esa potestad punitiva como sobre el sistema dogmático que se haya construido (teoría del delito) para interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico penal. En otras palabras, dependiendo de la perspectiva que se adopte, los teóricos del derecho penal diferirán respecto del alcance de los contenidos dogmáticos de la teoría del delito y de sus diversos niveles de análisis (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). Así, por ejemplo, pueden diferir respecto de los alcances del ámbito de responsabilidad de la propia víctima o la prohibición de regreso como criterios de exclusión de la imputación objetiva de conductas o pueden diferir respecto del contenido del dolo y sus elementos de prueba, tal como veremos en los textos que siguen a esta publicación.
De cualquier forma, consideramos que la posición que se adopte no puede permanecer ajena al nuevo paradigma del derecho —esto es, a la nueva concepción del derecho surgida en el contexto de los modelos de Estados democráticos y constitucionales—. Nos referimos al nuevo paradigma del concepto de derecho en la actual concepción pospositivista del derecho.
Sobre la base de estas consideraciones, el presente texto se divide en seis capítulos. En el primer capítulo, nos detendremos brevemente en el debate, desde la filosofía política, sobre el fundamento o la legitimación de las sociedades políticamente organizadas (especialmente, de las sociedades modernas y complejas como las nuestras). Resulta importante dilucidar este punto debido a que constituye la base o el fundamento de todas las instituciones de una sociedad políticamente organizada —en nuestro caso, por ejemplo, el fundamento de la obligatoriedad de las normas jurídico-penales y de la sanción penal—. Este capítulo concluye con nuestras reflexiones sobre el nuevo paradigma del derecho en el marco del Estado constitucional y democrático de Derecho (la concepción pospositivista del derecho), especialmente en relación con su impacto sobre las condiciones de validez de una norma jurídica —en concreto, de la norma jurídico-penal—. Resulta relevante, en ese punto, evaluar la compatibilidad de nuestras concepciones filosófico-políticas sobre la sociedad y este nuevo paradigma del derecho como instrumento de convivencia.
El segundo capítulo tiene como propósito esclarecer algunos conceptos básicos que nos permitan comprender la exposición posterior. Nos referimos a conceptos como «fines» y «función» del derecho penal o a los conceptos de «derecho penal» y «pena». La idea es situar al lector en el verdadero nivel en el que abordaremos el tema de la justificación de la intervención punitiva del Estado. Igualmente, en este capítulo se desarrollarán los antecedentes históricos del debate sobre la justificación de la intervención punitiva del Estado, desde la antigüedad hasta el discurso sobre la pena en los primeros Estados modernos (Estado liberal y Estado social), pasando por el importante periodo de la Ilustración.
En el tercer capítulo nos ocuparemos de uno de los problemas centrales de nuestro trabajo: analizaremos el debate sobre los distintos discursos que pretenden justificar el derecho penal y la pena. Así, revisaremos específicamente todas las posiciones utilitaristas o teorías relativas de la pena, así como los planteamientos críticos que se han dirigido contra ellas. En este capítulo, luego de haber revisado todos los planteamientos utilitaristas sobre la justificación del derecho penal y sus críticas más importantes, nos dedicaremos a presentar nuestra posición en el contexto del panorama presentado.
Continuando con los discursos de justificación de la intervención penal, en el cuarto capítulo, abordaremos el especial planteamiento funcionalista sistémico —específicamente, la propuesta formulada por Günther Jakobs—, así como los cuestionamientos críticos dirigidos contra él. Igualmente ofreceremos nuestra opinión general sobre este planteamiento.
En los dos capítulos finales, reflexionaremos sobre aspectos específicos de la justificación de la sanción. Por un lado, nos referiremos a la justificación de las medidas de seguridad para los inimputables (capítulo 5), especialmente, desde la perspectiva de las exigencias de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobado en el marco de las Naciones Unidas. Finalmente, discutiremos la justificación de las medidas socioeducativas impuestas sobre menores que infringen la ley penal (capítulo 6), específicamente a la luz de la nueva legislación penal juvenil.
Capítulo I
Fundamentos filosófico y constitucional de las sociedades actuales políticamente organizadas
En el presente capítulo, pretendemos introducirnos, de manera muy breve, en el debate contemporáneo que, desde la filosofía política y moral, se ha desarrollado con relación al fundamento o justificación de las sociedades actuales —especialmente las sociedades democráticas occidentales, complejas y plurales—. En otras palabras, de manera muy resumida, daremos cuenta del debate sobre el fundamento filosófico moral y político de las obligaciones, derechos e instituciones en una sociedad democráticamente organizada (Estado). Evidentemente, este debate constituye el presupuesto esencial para, posteriormente, adoptar coherentemente una posición sobre el fundamento de toda norma jurídica (penal) en el Estado moderno, así como de su obligatoriedad. En buena cuenta, se trata de obtener las bases que nos permitan, posteriormente, adoptar una posición sobre el fundamento del derecho penal y de la pena en el marco de nuestro actual Estado constitucional y democrático de Derecho.
A partir del propósito anterior, analizaremos brevemente dos de las perspectivas más relevantes de la filosofía política y moral, las cuales han influido e influyen en las materias que son objeto de este texto —a saber, el fundamento o justificación del derecho penal y la pena—. Nos referimos, en primer lugar, a las teorías funcionalistas sistémicas, principalmente aquella propuesta por el filósofo social Niklas Luhmann2, y, en segundo lugar, a las teorías neocontractualistas, especialmente la defendida por Jürgen Habermas3. Sobre Luhmann, cabe precisar que, si bien su teoría pretendería constituir solo una descripción general del funcionamiento de las sociedades modernas, no puede evitarse considerar dicha explicación o descripción como una justificación indirecta de dichas sociedades: en efecto, como veremos posteriormente, Luhmann destaca la función del sistema social y de uno de los subsistemas que lo integran como elementos determinantes de la explicación del rol del derecho y, en particular, de la norma y la sanción. Se trata, así, de un caso en el que la explicación termina cumpliendo el rol de una justificación.
1. LA PERSPECTIVA FUNCIONALISTA SISTÉMICA DE NIKLAS LUHMANN
Es posible afirmar que Luhmann se plantea las siguientes dos preguntas centrales: ¿cómo es posible el orden social? (García Amado, 1997, p. 103), ¿qué explica su funcionamiento? Para adoptar su respuesta, el autor rompe con la tradición de la Ilustración y de la tradición europea clásica (Izuzquiza en Luhmann, 1990, p. 15)4, la misma que intentó —desde distintas fórmulas— responder a esa pregunta. Dicho rompimiento generó la propuesta de una teoría general de la sociedad, sumamente abstracta y asentada en algunas características principales que discutiremos a continuación.
En primer lugar, se trata de una teoría que parte del diagnóstico de una gran complejidad de las sociedades modernas. Esta complejidad debe entenderse como «el conjunto