Ya una Sentencia de 8 de noviembre de 1969 pronunciada por la Audiencia Provincial de Zamora declaraba que “ha de constar en acta extendida con las formalidades legales en cuanto a convocatorias, anuncios de los asuntos a tratar, un acuerdo lo suficientemente expresivo en que se confiere el mandato al presidente para que interponga la acción, por ser evidente que el acuerdo ha de ir precedido de una discusión sobre los pros y los contras que se pueden originar y que representan una carga a repartir sobre los copropietarios; debiendo existir, por tanto, la voluntad clara y terminante de la Junta para actuar judicialmente.”
Así pues, tiene el presidente la legitimatio ad processum, pero no la legitimatio ad causam, para lo cual precisará de acuerdo comunitario facultativo.
Dicho requisito de representatividad no es exigible cuando la comunidad de propietarios es parte demandada, pues en estos casos, como de lo que se trata es de defender a la comunidad, ello cae dentro de sus obligaciones legales como presidente (art. 13.3 de la LPH). La cuestión ha sido analizada profundamente por el Tribunal Supremo en Sentencia nº1/2019, de 8 de enero:
“(ii) Todas las sentencias que se citan para apoyar el interés casacional se refieren a supuestos en los que la comunidad, con tiempo y sosiego suficiente, salvando los plazos de prescripción y caducidad, toma la decisión de ejercitar una determinada acción, naturalmente a través de quien la representa, que es su presidente, sentencias que han sido citadas y valoradas por la sentencia recurrida.
Sin embargo, ello no es lo aquí acaecido, pues se trata de que la comunidad es la demandada, por lo que la actora la considera legitimada, y lo hace en la persona del presidente que la representa, como se expresa en la demanda.
Aquí ya está la comunidad compelida por unos plazos fatales para contestar a la demanda y, en su caso, para recurrir; por lo que convocar el presidente, aunque con urgencia, una junta extraordinaria de propietarios para conseguir autorización para la oportuna defensa de los intereses de la comunidad, acortaría sustancialmente los plazos y, por ende, la defensa.
De ahí, que el acento se deba colocar en que la defensa no sea inocua y arbitraria sino razonable, con el fin de velar por los intereses de la comunidad, y congruente con los acuerdos adoptados por ella, objeto de impugnación.
1.– A la comunidad, representada por su presidente, incumbe la defensa de sus intereses en todos los asuntos que le afecten, según establece el art. 13.3 LPH.
Por ello, el presupuesto de la intervención pasiva del presidente es que su actuación como órgano de la comunidad no supere el ámbito objetivo del poder de representación que como tal tiene conferido, esto es, en los asuntos que afectan a la comunidad.
2.– En el supuesto de autos se defiende la transacción acordada en beneficio de la comunidad, que se había visto sorprendida con una diferencia de superficie del solar de 1.000 metros cuadrados entre la realidad física y lo que constaba en la escritura.
Esa transacción fue acordada, sin que mediase impugnación en la junta de 16 de octubre de 2005.
Por tanto, el presidente lo que hace es defender a la comunidad de los acuerdos adoptados por ella. En concreto el impugnado solo tuvo en contra el voto de tres comuneros.
Basta con examinar la testifical practicada para apreciar que los comuneros que formulan alguna objeción no es contra la transacción realizada en evitación de un litigio, cuanto con el uso que se le ha dado al local como club social, pues dicen que en él se realizaron actividades que generan ruidos y molestias a los vecinos de alrededor.
No es apoyar esos ruidos y molestias lo que defiende el presidente en nombre de la comunidad.
Está defendiendo la transacción; y para llevar a cabo las gestiones que culminaran la misma sí fue autorizada la junta rectora.
Pero, saliendo al paso de las molestias que se denuncian, y que es una máxima de experiencia que son perturbadoras física y psíquicamente, y de ahí las corrientes cada vez más intensas para combatir la contaminación acústica, cabe decir que no se evitan por suprimir el club social, pues si siguiese siendo local comercial podría explotarse en él un negocio que la generase.
Téngase en cuenta que la comunidad tiene como servicios comunes piscinas y pistas de paddel, que, según máximas de experiencia, son fuente de ruidos anudados a su uso.
La solución no ha de ser la supresión de tales servicios sino la de fijar unas normas de régimen interior que regulen el uso de tales servicios, de forma que se concilie el ocio de los comuneros con el descanso y sosiego de ellos.
3.– Por todo lo expuesto entiende la sala que el presidente ha actuado en defensa del interés general de la comunidad, no siendo cierto que lo hiciese a espaldas de los comuneros y que éstos fuesen ajenos al litigio como se infiere del acta de la junta de propietarios celebrada el 13 de diciembre de 2014, en la que consta que se debatió ampliamente sobre la cuestión y se informó de la existencia del procedimiento sobre impugnación del acuerdo de 9 de marzo de 2013, a instancia de doña Rosalia (folio 159).”
En todo caso, para evitar posibles responsabilidades, lo recomendable es que el presidente convoque junta extraordinaria urgente para que la junta pueda adoptar la decisión correspondiente, ya sea la de oponerse o allanarse a la demanda, y en cualquier caso para la designa del abogado y procurador para la defensa del caso.
La cuestión más controvertida sobre la representatividad de la comunidad de propietarios en la práctica forense es la relativa a la subsanabilidad del defecto de representación consistente en la falta de aportación con el escrito de demanda del acta que contiene el acuerdo comunitario facultativo para la interposición de la misma.
En los procedimientos judiciales en los que la comunidad de propietarios es parte actora los tribunales se han venido pronunciando de forma pacífica a favor de la subsanabilidad de este defecto de representación, pudiendo aportarse copia del acta que contiene el acuerdo facultativo en el momento de la audiencia previa (STS de 20 de octubre de 2004, y de 26 de septiembre de 2016, SAP de Pontevedra, Sec. 6ª, de octubre de 2016; SAP de Zaragoza, Sec. 5ª, de 14 de noviembre; y SAP de Castellón, Sec. 3ª, de 13 de junio de 2008). No obstante, existe alguna resolución judicial aislada que estima que es un defecto insubsanable, como la de la SAP de Cádiz, Sec. 6ª, de 23 de junio de 2014.
Más dudosa es la posibilidad de subsanar este defecto procesal cuándo ni siquiera se ha adoptado acuerdo comunitario previo a la interposición de la demanda y para su subsanación es necesario realizar nuevos actos jurídicos consistentes en tomar un acuerdo comunitario de ratificación de la decisión unilateral del presidente de ejercitar acciones judiciales. Son favorables a la subsanación del defecto procesal en estos casos las siguientes resoluciones judiciales: STS de 22 de diciembre de 2009, de 21 de abril de 2006, STS de 16 de noviembre de 2001, de 5 de julio de 1995, la AP de Murcia, Sec. 5.ª, en su Sentencia de 28 de febrero de 2008, SAP de Barcelona, Sec. 19ª, de 8 de noviembre de 2011; y AAP Gerona, núm. 66/2017, de 13 de marzo.
“y la inicial falta de acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios para promover el litigio sólo constituye un defecto subsanable en el trámite del art. 693-3ª, como lo fue efectivamente en este caso dando cumplimiento a una de las específicas finalidades del precepto sin que, en modo alguno, se aprecie que esta subsanación ocasionase indefensión a los demandados; de todo lo cual se sigue el perecimiento del motivo, así como también del formulado como tercero -en que, con sede en el núm. 5º del art. 1692 (redacción anterior a la Reforma de 30 de Abril de 1992), se alega infracción de los arts. 12 y 13-5 de la Ley sobre Propiedad Horizontal partiendo de que “la actora no podía subsanar la primitiva falta de legitimación activa mediante ratificación de la actuación llevada a cabo por el Presidente.” (STS de 5 de julio de 1995)
Son varias también las resoluciones judiciales en contra de la subsanación de la falta de aportación de acuerdo comunitario