Como más reciente, la sentencia 514/2015, de 23 septiembre, se expresa en los siguientes términos:
“Así la sentencia núm. 901/2008, de 14 octubre, Rec. 948/2002 , dice que “la jurisprudencia de esta Sala ha declarado la nulidad de pleno derecho del nombramiento como presidente de la comunidad de propietarios de quien no es propietario. Así dice la sentencia de 30 de junio de 2005 , citada en la de 13 de julio de 2006 (con referencia al artículo 12 de la Ley 40/1960, de 21 de julio , modificada por la Ley 8/1999, de 6 de abril -hoy art. 13 -), que “evidentemente la normativa del art. 12 de la Ley de Propiedad Horizontal es imperativa y cuando se conculca estamos ante un acto nulo de pleno derecho, conforme al art. 6.3 del Código Civil . Así lo declara la sentencia de 30 de abril de 1994 , que estudia un caso análogo, referente a no reunir el presidente designado la cualidad de copropietario, diciendo que se trata de nombramiento indebidamente acordado, contrario a la legalidad del “ius cogens” con la consecuencia de nulidad radical del acuerdo, pues conforme a la jurisprudencia, cuando se ha infringido el art. 12, como aquí ha ocurrido, se infringe normativa de obligado y necesario cumplimiento ( sentencias de 10 de marzo de 1965 , 7 de febrero y 27 de abril de 1976 , 11 de diciembre de 1982 y 10 de octubre de 1985 citadas , a las que cabe agregar las de 2 de marzo de 1992 y 29 de octubre de 1993 ), y añade esta sentencia que no se trata evidentemente de nombramiento susceptible de subsanación y convalidación desde el momento en que la norma es exigente en cuanto a reunir la condición de copropietario en el momento de elección para presidente y al tratarse de acto radicalmente nulo, no sometido a plazo de caducidad alguno, es decir, al previsto en el art. 16.4º, de treinta días, que juega para los acuerdos anulables “ (STS nº52/2017, de 27 de enero)
Por lo que respecta a la cuestión de la capacidad requerida para el desempeño del cargo de presidente, existe controversia en la doctrina sobre si debe ostentar la capacidad de obrar plena o puede ostentar dicho cargo el menor o el incapaz, actuando a través de sus representantes legales en los casos que resulte pertinente.
Si bien la naturaleza del cargo es personal, no existe prohibición alguna para que ostenten el cargo los representantes legales de las personas jurídicas cuando son titulares de un elemento privativo (Sentencia de 30 de junio de 1972 de la AP de Madrid; la de 10 de abril de 2003 de la Sección 1ª AP Asturias; Sentencia de 27 de junio de 2006 de la Sección 2ª AP Burgos; y la Sentencia de 8 de marzo de 2006, Sección 6ª AP Málaga), por lo que no vemos inconveniente en que se encomiende el cargo al representante legal del incapaz o del menor de edad, al margen de las cuestiones de índole práctica.
Algunos autores (ECHEVERRÍA SUMMERS, F.3; y VENTURA-TRAVESET Y GONZÁLEZ, A.4) sostienen que es aplicable en este caso de forma analógica lo dispuesto en el art. 1716 del Cc para el contrato de mandato, que establece que basta con ser un menor emancipado.
BATLLE VÁZQUEZ, M.5 defiende la posibilidad de que pueda ser elegido presidente el representante legal del incapaz. Y PERÉ RALUY, J.6 añade que “aunque no es aconsejable que se realice una designación de tal clase, cuando menos por las dudas que suscita la legalidad de tal nombramiento y la posibilidad de impugnaciones, no puede cerrarse el paso de modo absoluto a tales nombramientos, tanto más cuanto que, por otra parte, el problema de la designación de presidente, de mantenerse a ultranza la tesis negativa, podría resultar insoluble, ya que puede darse la anómala situación de un inmueble en régimen de propiedad horizontal en el que los diversos titulares sean todos incapaces o incapacitados”.
Refiriéndose a la elección como presidente de una persona de avanzada edad, la Sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1994, ha declarado, en síntesis, que el acuerdo de junta en el que se nombra presidente de la comunidad a una persona de avanzada edad, permitiéndose que ejerciera las funciones de la misma otro propietario que fue el que presidió y convocó dicha cita, con aquiescencia mayoritaria de los demás propietarios, no es causa de nulidad de dichos acuerdos, dado su carácter excepcional.
Respecto de si puede ser presidente el usufructuario o un representante voluntario del propietario, creemos que no, porque la Ley exige la condición de propietario y dicha condición es personal, indelegable, e insubstituible, salvo en la persona del vicepresidente en los casos de ausencia, vacante o imposibilidad de éste, tal como prevé el art. 13.4, párrafo segundo, de la LPH, y su homólogo art. 553-16.2 del Código Civil de Cataluña. Así lo corrobora de forma contundente la SAP Burgos, Sec. 3ª, nº351/2011, de 11 de noviembre:
“Como propietario puede otorgar su representación a persona que no lo sea, pero como Presidente no puede actuar por medio de representante no propietario -cualidad que es necesaria para ostentar este cargo, que es un órgano de la Comunidad, art. 13.1,b.2 LPH -, y siendo a él a quien corresponde Presidir las Juntas de Propietarios -ex art. 19-3 LPH -. …”
Ello al margen de que tal designación se hallaría abocada a graves inconvenientes, dado el carácter esencialmente revocable del mandato y la precariedad de la delegación que el usufructuario puede gozar respecto del nudo propietario. El nudo propietario, en cambio, sí podría serlo.
La nulidad del cargo de presidente del usufructuario ha sido confirmada por los tribunales (SAP Málaga, Sec. 4ª, nº301/2014, de 30 de junio). No obstante, de forma aislada, la Sentencia de 25 de septiembre de 1993, Sección 10.ª de la AP de Madrid, ha declarado, sin embargo, que sí puede serlo el usufructuario, razonando lo siguiente:
“El usufructuario —como titular directo del goce y disfrute del piso— no cabe duda de que aparece como una figura cercana idónea para conocer y defender los intereses comunes. Por otra parte, no hay que olvidar el tratamiento especial, que al usufructuario otorga la Ley de propiedad horizontal en el artículo 14 al regular la asistencia a la junta. En dicho precepto se establece una presunción legal, de que el nudo propietario se entenderá representado por el usufructuario, requiriendo sólo que la delegación sea expresa «cuando se trate de acuerdos a que se refiere el n.º 1 del artículo 16, o de obras extraordinarias y de mejora». Expresión en la que el legislador parece estar aludiendo a la facultad que el artículo 490 del Código civil concede al usufructuario en los casos de comunidad: «el usufructuario de parte de una cosa poseída en común ejercerá todos los derechos que correspondan al propietario de ella referentes a la administración y a la percepción de frutos o intereses». La doctrina ha venido reconociendo en esta norma «una simple aplicación al usufructo de la doctrina de la comunidad, establecida en nuestros artículos 392 y 398» y considerar que «al ocupar el usufructuario la posición del nudo propietario, puede llegar a ser nombrado administrador del objeto común». Se salva, pues, en todo caso el límite de la ajenidad a la comunidad, integrando esa interpretación extensiva a base de la cercanía que algunas figuras jurídicas mantienen con la propiedad total y estricta.”
Respecto de la cuestión de cómo debe probarse el nombramiento del cargo de presidente, entendemos que, por norma general, será suficiente aportando el libro de actas en el que conste este nombramiento llevado a cabo en la correspondiente junta con el quórum legal de la mayoría simple de propietarios y cuotas. En el ámbito jurisprudencial, la Sentencia de 24 de enero de 1974 de la Audiencia Provincial de La Coruña estimó la excepción de falta de legitimación, razonando que aun teniendo presente el libro de actas de la comunidad, ello no sería bastante para estimar acreditado el carácter de representante de la comunidad del presidente, por cuanto si bien es verdad que en dicho libro se hace constar la existencia de una reunión celebrada el día 22 de marzo de 1973, a la que asisten doce personas, en la cual se le confiere tal nombramiento, la demandada afirma que no ha sido citada para la misma y que no se le notificó en manera alguna el acuerdo adoptado, y de aquí que el accionante para acreditar su legitimación activa no le bastaba con aportar el citado libro, sino que tendría, además, que probar que la demandada había sido citada en forma para la reunión, o cuando menos que se le notificó de alguna manera el acuerdo recaído.
Nos preguntamos si es posible establecer un sistema distinto