En segundo lugar, también facilita la LACI, en la eventual extensión del convenio de arbitraje a terceros no signatarios, la desformalización de la convención arbitral, al contemplar la ley como única exigencia formal que ella conste por escrito62. Este menor rigor formal podría llevar a que exista en relación al conflicto sometido a arbitraje una actuación escrita del tercero, en la que haya manifestado su voluntad o realizado actos que permitan hacer extensivo el acuerdo de arbitraje en su contra, por ejemplo, al haber consentido en él mediante intercambios de e-mails o envío de cartas, o porque existe algún antecedente que provenga de las negociaciones dirigidas por los representantes del tercero no signatario que le hacen oponible una cláusula arbitral que en principio no suscribió.
En tercer lugar, la posibilidad en la LACI que se pueda omitir la práctica del comparendo para la constitución del arbitraje comercial internacional podría facilitar la presentación de la demanda contra un tercero no signatario, sin perjuicio de la alegación que este promueva de la falta de competencia arbitral.63
7.4.3. INSTITUCIONES QUE PODRÍAN JUSTIFICAR LA EXTENSIÓN
Explicado el ámbito en que podría surgir la situación de excepción de la extensión del convenio arbitral a terceros no signatarios, reseñemos la base teórica que sustenta esta posibilidad en un arbitraje comercial internacional cuya sede y derecho de fondo sea el chileno.
La doctrina que ha defendido esta situación lo hace invocando diversas instituciones que están presentes en nuestro medio, conforme se pasa a reseñar.
a) El levantamiento del velo de las personas jurídicas
Como se anticipaba, para evitar el abuso que podría surgir de una interpretación restrictiva de un convenio arbitral, se acepta que los árbitros puedan soslayar la forma externa de la persona jurídica, extendiendo la convención de arbitraje a una determinada persona jurídica, aunque no haya sido signataria de la misma. Como lo ha justificado la sentencia de la Corte Suprema, de 2 de junio de 2009, bajo ciertos supuestos se puede prescindir de la forma de la persona jurídica, cuando bajo el escudo de la personalidad jurídica se está desconociendo el cumplimiento de ciertas obligaciones, causando un perjuicio injustificado a terceros, como puede ser la alegación de no haber suscrito el convenio arbitral, para eludir su responsabilidad64.
Las hipótesis más recurrentes en el arbitraje podrían surgir en torno a filiales o agencias locales, que muchas veces actúan como ejecutores de decisiones que son fraguadas fuera del territorio de la República, pero que pueden generar alguna hipótesis de responsabilidad civil.
b) Los “grupos sociales” y el joint venture
También se ha justificado la extensión del convenio de arbitraje a partes no signatarias en la temática de las personas jurídicas comerciales que conforman un “grupos sociales”65. En este caso también nos encontramos con una figura doctrinal que cuenta con múltiples explicaciones teóricas, tendientes, en lo sustancial, a generar una regla de imputación para un conjunto de sociedades en un determinado tema, tales como la declaración de quiebra, en la responsabilidad civil y laboral, y por cierto, en el alcance subjetivo de la convención de arbitraje66. En ámbito comercial, la construcción de esta figura se podría hacer a partir de la normativa contenida en el Titulo VIII de la Ley N° 18.046 de 1981, sobre sociedades anónimas, en relación a las figuras de las sociedades filiales y de las coligadas67.
También se debe considerar en este análisis el desarrollo que ha tenido la figura del joint venture, institución originada en el mundo comercial anglosajón, y cuya delimitación más común la describe como una asociación de dos o más personas para realizar una determinada actividad comercial con el fin de obtener una utilidad68.
c) La doctrina del acto propio
La doctrina del acto propio está plenamente aceptada en el campo judicial y arbitral chileno, siendo utilizada cada vez con mayor frecuencia para evitar actuaciones contrarias al principio de la buena fe69. A esta regla ha acudido la jurisprudencia extranjera en algunos casos para justificar la extensión del convenio de arbitraje a un tercero.
d) La estipulación a favor de otro
La estipulación a favor de otro ha sido otra de las categorías a las que acude la doctrina y jurisprudencia arbitral comparada para justificar la extensión de una cláusula arbitral a un tercero que no la suscribió. El Código Civil admite esta figura en el artículo 1449, dentro de la regulación de la representación en materia de actos y contratos70. En el último tiempo, ha delimitado sus contornos la sentencia de la Corte Suprema, de 26 de agosto de 2008, señalando que la estipulación a favor de otro “es un contrato en que la parte llamada estipulante contrata directamente con otra, denominada promitente, para que los aspectos favorables de la convención se radiquen definitivamente en el patrimonio de un interesado, al que se llama beneficiario, quien los acepta para sí (…). La estipulación a favor de otro es un contrato en que la parte llamada estipulante contrata directamente con otra, denominada promitente, para que los aspectos favorables de la convención se radiquen definitivamente en el patrimonio de un interesado, al que se llama beneficiario, quien los acepta para sí. Se puede constatar que existen dos partes en el contrato, quienes verán afectados sus patrimonios de diversas formas, pero los efectos favorables se radicarán en un tercero, quien adquiere directamente los derechos, de modo que el promitente se compromete a favor de este tercero, persona que será su acreedor. En la estipulación en favor de otro hay que distinguir las etapas en el proceso contractual, es decir el iter contractual, pues desde las tratativas y hasta la celebración sólo se dan relaciones entre estipulante y promitente, luego de la celebración las vinculaciones se producen entre promitente y beneficiario. El derecho nace desde la celebración del contrato, y la aceptación del beneficiario pone término a la facultad del estipulante y promitente de dejar sin efecto el contrato. En consecuencia, no existe vinculación entre estipulante y beneficiario”71.
No existe ninguna limitación para entender que la convención de arbitraje tenga como origen la declaración de voluntad de un tercero, que actúa mediante la figura de la estipulación a favor de otro72. En la jurisprudencia se ha aplicado esta solución en la causa “Servicios Financieros Altis con Grupo Casa Saba S.A.B”, confirmando la competencia atribuida por el árbitro Enrique Barros Bourie73.
7.4.4. BREVE REFERENCIA JURISPRUDENCIAL
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 16 de marzo de 2016,