También se aprecia una apertura en esta materia en el fallo del presidente de la Corte de Ap. de Santiago, al rechazar la competencia del árbitro, en resolución de 13 de mayo de 2014, dejando el tema para la calificación final sobre la oponibilidad del contrato a quienes impugnaban no estar vinculados por el acuerdo de arbitraje75.
Para que la cláusula de arbitraje sea eficaz, es necesario que las personas que convienen en dicho acto o declaración de voluntad sean legalmente capaces y, en su caso, tengan el poder de representación para obligar a otro (art. 1445 CC).
Conjuntamente con lo anterior, la manifestación de voluntad debe respetar las exigencias propias del arbitraje, específicamente que el árbitro tenga capacidad para ejercer este encargo, que la materia sea susceptible de arbitraje (que no sea de arbitraje prohibido), y que el convenio arbitral cumpla con las formalidades señaladas por la ley para que pueda producir los efectos positivos y negativos ya indicados.
Asimismo, la cláusula arbitral debe estar exenta de errores que sin tipificar técnicamente un vicio del consentimiento puedan convertir a esta declaración de voluntad en un acto ineficaz. En este punto se debe actuar con toda prolijidad para evitar que pueda originarse en la práctica lo que el jurista francés Frédéric Eisemann denominó una “cláusula patológica”76. Con dicha expresión se quiere hacer referencia a aquellas estipulaciones de arbitraje que, por distintas razones, no logran que la declaración de voluntad manifestada por las partes pueda someter el conflicto a arbitraje.
Los vicios o defectos que generan una cláusula patológica no se limitan a un tema de control de los requisitos de existencia o de validez del acto jurídico. Para que se dé esta situación puede resultar suficiente un simple error en una determinada mención, y el pretendido arbitraje no puede prosperar.
En explicación de Fernández, “la cláusula arbitral puede presentar problemas, generalmente de índole fáctico, que impidan una claridad total e inicial, sobre la voluntad de las partes de someterse a arbitraje y dicha valoración puede volver a requerir la intervención judicial (…)”; “la cláusula patológica surge en función de circunstancias muy diversas, por ejemplo, la designación como rectora del procedimiento arbitral de una norma derogada; la falta de voluntad clara y terminante de someterse a arbitraje; la ausencia expresa y terminante de renuncia a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales; la defectuosa designación de la institución encargada de administrar el arbitraje; la concurrencia de la sumisión de arbitraje como método de solución de las posibles controversias dimanantes del contrato, con la elección del foro judicial; la inclusión de modalidades en el ejercicio de la actividad arbitral de imposible o difícil cumplimiento, tales como plazos excesivamente breves para llegar al laudo definitivo, o el establecimiento de un procedimiento de designación de árbitros excesivamente alambicado. En definitiva, nos encontramos con una cláusula patológica cuando esta incluye una expresión equívoca de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje, acerca de la identificación de la institución arbitral competente o respecto de la auténtica renuncia a la jurisdicción estatal”77.
9. NULIDAD DEL CONVENIO DE ARBITRAJE Y SU EXTENSIÓN
Una discusión clásica en la doctrina jurídica es el de los efectos de la declaración de nulidad y su incidencia en el convenio arbitral.
A diferencia de lo que ha ocurrido en el campo arbitral interno, la LACI ha tomado partido sobre este delicado asunto. Sobre el particular, en el art. 16 de la LACI se establece que “1) El tribunal arbitral estará facultado para decidir (…) incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria”.
En cambio, en el arbitraje interno todavía se mantiene una larga disputa en torno a los efectos de la declaración de nulidad del convenio arbitral y acerca de si el árbitro es competente para conocer de esta declaración. Sobre este punto se constatan dos propuestas. Una que aboga por la autonomía del convenio arbitral; otra, que estima que se trata de una cuestión accesoria del contrato de cuya eficacia depende78.
Es posible que la solución adoptada por la LACI sirva de antecedente para dar por terminado el debate, evitando las dilaciones y pérdidas de eficacia de lo tramitado en arbitrajes internos, dando la misma solución para un problema que es idéntico.
39 Sobre el tema, entre la abundante bibliografía, FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos, “El convenio arbitral: entre la estabilidad y el desatino”, en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin Azócar, ob. cit. pp. 899-935; AYLWIN, Patricio, El Juicio Arbitral, Santiago: LegalPublishing, 6a ed., a. y c. E. Picand, 2014, pp. 221- 358, VERDERA SERVER, Rafael, El convenio Arbitral, Madrid: Civitas, 2009, pp. 15-390.
40 Los límites del arbitraje no solo son subjetivos, sino que también objetivos o por razón de la materia. Así lo revela la sentencia de la C. de Ap. de Santiago, de 3 de diciembre de 2007, al resolver: “segundo: Que, la jurisdicción arbitral es, obviamente, una excepción y por ende una especialidad. Como dice don Patricio Aylwin Azócar en su libro “El Juicio Arbitral, pág. 46, “La jurisdicción arbitral que la ley establece es de excepción; los particulares no están normalmente obligados a someter a ella sus controversias. Para hacerlo deben los contendientes manifestar su voluntad acorde de substraerse a las jurisdicciones ordinarias –únicas imperativas para ellos– y sujetarse a la extraordinaria de los árbitros”.- “Tercero: Que, por lo expuesto, resulta impensable imaginar, el origen de un juez árbitro, salvo las materias regladas por el artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales, sin que haya mediado la voluntad de las partes en conflicto a fin de otorgarle jurisdicción, y, siendo así, es también la voluntad de las partes la que determina su competencia. Los jueces árbitros tienen única y exclusivamente la competencia que le otorgaron las partes al constituir el arbitraje y no pueden, en caso alguno, actuar de oficio” (LP 38096).