10 Philippe Audegean recuerda las numerosas críticas dirigidas a Beccaria, en relación con el carácter contradictorio de las dos fórmulas, o al menos de la incongruente asociación del utilitarismo contractualista heredado de Hobbes y expresado en la primera fórmula, y el moralismo categórico expresado en la segunda (Introduction a Des délits et des peine, cit., pp. 97-100).
11 «La pena judicial [...] no puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de imponérsele solo porque ha delinquido; porque el hombre nunca puede ser manejado para los propósitos de otro ni confundido entre los objetos del derecho real; frente a esto le protege su personalidad innata, aunque pueda ciertamente ser condenado a perder la personalidad civil. Antes de que se piense en sacar de esta pena algún provecho para él mismo o para sus ciudadanos tiene que haber sido juzgado digno de castigo. La ley penal es un imperativo categórico y ¡ay de aquél que se arrastra por las sinuosidades de la doctrina de la felicidad para encontrar algo que le exonere del castigo, o incluso solamente de un grado del mismo, por la ventaja que promete, siguiendo la divisa farisaica ‘es mejor que un hombre muera a que perezca todo el pueblo’! Porque si perece la justicia, carece ya de valor que vivan hombres sobre la tierra». (I. Kant, La metafisica de las costumbres, cit., Primera parte, § 49, E, pp.166-167). Pero recuérdese también la crítica explícita dirigida por Kant a Beccaria, ibid., pp. 171-172.
12 Cf. Derecho y razón, cit, § 20.3, pp. 263-264 y § 24.1, p. 331. El primer fin justificativo, el de la prevención de los delitos, es formulado, obviamente, también por Beccaria: «el fin de las penas no es atormentar y afligir a un ser sensible, ni eliminar un delito ya cometido […] El fin pues no es otro que impedir que el delincuente cause nuevos daños a sus conciudadanos y disuadir a los demás de hacer lo que el hizo» (De los delitos y de las penas, cit., § XII, p. 151). Es por lo que Beccaria llama a las penas «motivos sensibles» y «obstáculos políticos» contrapuestos a los delitos (Ibid, § I, p. 111 y § VI, p. 129).
13 Cfr. nuevamente Derecho y razón, cit., § 20.2, p.261, § 23.4, p.330 y, en general, todo el capítulo VI, pp. 321-349.
14 C. Beccaria, De los delitos y de las penas. cit., II, p.113. Y poco después: «por justicia no entiendo sino el vínculo necesario para mantener unidos los intereses particulares, que sin él se disolverían en el antiguo estado de insociabilidad: todas las penas que vayan más allá de la necesidad de conservar ese vínculo son injustas por naturaleza» (Ibid., p. 115). El pasaje de Montesquieu citado por Beccaria se encuentra en Del espíritu de las leyes (1748), trad. cast. de M. Blázquez y P. De Vega, prólogo de E. Tierno Galván, Tecnos, Madrid, 1972, lib. XIX, cap. XIV, pp. 252-253.
15 C. Beccaria, De los delitos y de las penas cit., § XXXI, p. 229.
16 Ibid., § XLV, p .277.
17 Ibid., § XXVII, p. 201.
18 Ch. Montesquieu, Lettres Persanes (1754), LXXX, en Oeuvres complètes, Gallimard, Paris 1951, vol. I, p. 252; (hay trad., cast. de J. Marchena, Cartas persas, Alianza Editorial, Madrid, 2000).
19 C. Beccaria, De los delitos y de las penas. cit., § XXVII, p. 201. El pasaje continúa así: «A medida que los suplicios se hacen más crueles, los ánimos humanos, que como los fluidos se ponen siempre al nivel de los objetos que los circundan, se endurecen, y la fuerza siempre viva de las pasiones hace que, después de cien años de crueles suplicios, la rueda espante lo mismo que antes la prisión. Para que una pena produzca su efecto, basta con que el mal de la misma supere al bien que nace del delito. En consecuencia, todo lo demás es superfluo, y por eso tiránico». La misma tesis es retomada en el último capítulo: «Las impresiones sobre los ánimos endurecidos de un pueblo apenas salido del estado salvaje deben ser más fuertes y sensibles […] Pero a medida que los ánimos se atemperan en el estado de sociedad, crece la sensibilidad, y al crecer ésta, debe disminuirse la fuerza de la pena» (Ibid., § XLVII, p.281).
20 Ibid., § XLI, p. 263.
21 Ibid., § III, p. 117.
22 Ibid., § VII, p. 133.
23 Ambos principios, por cuya virtud la legalidad es al mismo tiempo condicionante y condicionada, se encuentran enunciados en el artículo 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: «La ley no puede prohibir más que las acciones dañosas para la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ésta no ordene».
24 Ibid., § XIV, p. 159. El texto prosigue: «Si para buscar las pruebas de un delito se requiere habilidad y destreza, si al presentar el resultado se necesita claridad y precisión, para juzgar del resultado mismo no se precisa más que un simple y ordinario buen sentido, menos falaz que el saber de un juez habituado a querer hallar culpables, y que todo lo reduce a un sistema facticio prestado por sus estudios». De forma aún más explícita, Pietro Verri atribuía al juez «la verificación de los hechos: él debe encontrar la verdad, y buscarla con prontitud, y conocer bien cómo es la cosa; y una vez hecho eso, la ley hace el resto, es decir manda cómo debe ser» (Sulla interpretazione delle leggi, (1765), en Scritti vari, Le Monnier, Florencia, 1854, vol. I, p.170).
25 «Les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi; des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur» (Ch. Montesquieu, De l’esprit des lois cit., vol. I, liv. XI, 6, p. 301 [la traducción castellana reza: «el instrumento que pronuncia las palabras de la ley», Del espíritu, cit., l. XI, cap. VI, p. 156]); «De esta manera, el poder de juzgar, tan terrible para los hombres se hace invisible y nulo» (ibid., p. 152). Y Beccaria: «En todo delito el juez debe hacer un silogismo perfecto: la mayor debe ser la ley general, la menor la acción conforme o no a la ley, la consecuencia la libertad o la pena. Cuando el juez sea constreñido o quiera hacer más de un silogismo, se abre la puerta a la incertidumbre. Nada hay tan peligroso como el axioma común de que es preciso consultar el espíritu de la ley. Éste es un dique roto frente al torrente de las opiniones» (De los delitos cit., ibid., p. 121).
26 C. Beccaria, De los delitos, cit., § VIII, p. 139.
27 Ibid., § XVII, pp. 175 y 177. Es claro que esta imagen no es una representación descriptiva, sino una formula prescriptiva, que equivale a un conjunto de cánones deontológicos: el rechazo de la concepción del reo como enemigo y de la jurisdicción como lucha contra el crimen; la honestidad intelectual que, como en cada actividad de investigación, debe excluir condicionamientos externos, así como preconceptos y prejuicios en la interpretación de la ley y en la valoración de las pruebas; la independencia de juicio y el comportamiento de «tercero» o «imparcial» con respecto a los intereses de las partes en conflicto y a las diversas reconstrucciones e interpretaciones de los hechos presentados por las mismas.