Mas la filosofía del derecho penal de Beccaria es una filosofía militante, como la filosofía política de la Ilustración en su conjunto39, por otro motivo: por la pasión civil, la fuerza polémica y la indignación moral que inspiran la crítica del derecho penal y de las practicas punitivas vigentes —de la pena de muerte a la tortura, de los métodos violentos del proceso inquisitivo y ofensivo a la inútil inflación de las normas penales, de los excesos punitivos hasta la oscuridad de las leyes— desde la perspectiva de los fundamentos racionales del derecho de penar elaborados por esa filosofía. Bajo este aspecto, lamentablemente, como escribe Perfecto Andrés Ibáñez, las reflexiones de Beccaria «no pueden envejecer»40: son siempre actuales, a causa de la degradación del derecho penal en sus prácticas abyectas, y en sus doctrinas de legitimación, incluso en los países de democracia avanzada. Piénsese en las leyes de excepción emanadas en nuestros países contra el terrorismo (comenzando por el Patriot Act estadounidense del 26 de octubre de 2011), en las horrendas torturas en las prisiones de Guantánamo y de Abu Ghraib, en los secuestros de personas encarceladas en prisiones secretas, y por otro lado, en las tesis de Alan Dershowitz sobre la legitimidad de la tortura en casos «excepcionales» y en la doctrina del derecho penal del enemigo elaborada por Gunther Jakobs en apoyo de la lógica de guerra en el tratamiento penal de los terroristas y del crimen organizado.
Las enseñanzas de Beccaria y su ejemplo de filósofo civilmente comprometido, son de permanente actualidad frente a estos horrores. Más aún, son hoy más actuales que nunca. En efecto, el carácter crítico y proyectivo de la cultura jurídica y su actitud militante en defensa de los derechos humanos son hoy necesarios no solo en el plano moral y político, sino también en el plano jurídico y científico. Los principios de razón y los fundamentos morales del derecho elaborados por Beccaria y la filosofía política de la Ilustración, por su positivización en constituciones rígidas, han dejado de ser principios políticos externos al derecho, para convertirse en principios jurídicos internos al mismo derecho positivo, y de grado superior al artificio jurídico en su totalidad. La divergencia entre justicia y legalidad, entre valores ético-políticos y prácticas efectivas, se ha transformado en gran parte, en una divergencia interna al derecho mismo: entre sus principios constitucionales por un lado y la legislación ordinaria y la práctica judicial por otro. Así, los parámetros de cientificidad exigidos a los discursos sobre el derecho, han experimentado un vuelco. El enfoque puramente descriptivo y avalorativo, reclamado a estos como condición de cientificidad por el viejo método técnico-jurídico, no es hoy científicamente sostenible. En efecto, pues la crítica del derecho vigente y la proyección del derecho futuro, ya no son competencia exclusiva de la filosofía política o de la filosofía de la justicia. Las mismas corresponden también, y como un cometido científico y no solo civil, a la ciencia jurídica positiva, que no puede ignorar, sino que, al contrario, debe comprobar las violaciones de la constitución, ya sean por acción, como las antinomias, o bien por omisión, como las lagunas, y además promover su superación por vía judicial o legislativa. De aquí se sigue el compromiso militante impuesto a toda la cultura jurídica y no solo a la penalista, por el paradigma constitucional y sus expansiones, de las que he hablado antes; además, ya no exclusivamente como fruto de una opción moral o política, sino como hábito científico41.
Por todo lo anterior, el mayor homenaje que hoy cabe brindar a Cesare Beccaria, a 250 años de distancia de la publicación de su libro De los delitos y de las penas, consiste en tomar en serio su enseñanza: asumiendo el modelo normativo del poder regulado —elaborado por él para el derecho penal, pero hoy ampliado a todo el derecho e incluso en gran parte constitucionalizado— como parámetro de la crítica, no solo del derecho penal, sino, en general, del derecho vigente, y como proyecto de construcción de un sistema político capaz de disciplinar a todos los poderes y hacerlos funcionales a la garantía de los derechos de todos. Está en juego el futuro, no únicamente del derecho penal, sino también de la democracia e incluso de nuestra propia supervivencia y de la convivencia pacífica.
1 Derecho y razón. Teoría del garantismo penal (1989), trad. cast. de P. Andrés Ibáñez, J. C. Bayón, R. Cantarero, A. Ruiz Miguel y J. Terradillos, Trotta, Madrid, 10ª edición, 2011.
2 «Il diritto penale minimo», ponencia presentada en el seminario celebrado en Barcelona del 5 al 8 de mayo de 1985, publicada en Dei delitti e delle pene, 3 (1985), pp. 493 ss. Hay trad. cast. de R. Bergalli, H. C. Silveira y J. L. Domínguez, «El derecho penal mínimo»: Poder y control, 0 (1986), pp. 25 ss. Ahora también en Luigi Ferrajoli, Escritos sobre derecho penal. Nacimiento, evolución y estado actual del garantismo penal, edición de Nicolás Guzmán, Hammurabi, Buenos Aires, 2014, I, pp. 113 ss. Derecho y razón, cit., pp. 213, 331-338, 344.
3 C. Beccaria, Dei delitti e delle pene, editado en Livorno en 1766. El texto aquí utilizado será De los delitos y de las penas, prefacio de Piero Calamandrei, edición bilingüe al cuidado de Perfecto Andrés Ibáñez, texto italiano establecido por Gianni Francioni, Trotta, Madrid, 2011 (el texto en italiano fue publicado en la Edición Nacional de las Obras de Cesare Beccaria de 1984, reproducido también en la versión, Des délits et des peines, de Ph. Audegean, Ens, Lyon 2009), § XLVII, p. 281. Se trata de la versión castellana utilizada en esta edición de Palestra.
4 Ibid., II, p.113.
5 Ibid., § XXVIII, p. 205. Y más adelante: «No es la intensidad de la pena, sino su extensión, lo que produce mayor efecto sobre el ánimo humano; porque nuestra sensibilidad resulta más fácil y establemente movida por mínimas pero reiteradas impresiones que por una fuerte pero pasajera agitación» (Ibid., p. 207). Poco antes Beccaria había escrito: «los males, incluso mínimos, cuando son ciertos, atemorizan siempre los ánimos humanos» (Ibid, § XXVII, p. 201).
6 Ibid., p.107. El principio es retomado por Beccaria en el § XLI: «Es mejor prevenir los delitos que castigarlos. Este es el fin principal de toda buena legislación, que es el arte de conducir a los hombres hacía el máximo de felicidad o al mínimo de infelicidad posible» (Ibid., p. 263).
7 J. Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, (1780), ch. I, § 4, en Works of Jeremy Bentham, ed. J. Bowring, Russell and Russell, New York, 1962, vol. I, p. 2 (trad. cast. «Principios de legislación», en Tratados de legislación civil y penal, ed. de M. Rodríguez Gil, Editora Nacional, Madrid, 1981, pp. 27 y ss.); Id., A Fragment on Government, (1776), Ibid., ch. I, § 48, p. 271; (trad. cast. de J. Larios Ramos, Fragmentos sobre el gobierno, Aguilar, Madrid, 1973).
8 C. Beccaria, De los delitos y de las pena, cit., § XX, p.185.
9 I. Kant, Die Metaphysik der Sitten, (1797), trad. cast. de A. Cortina Orts y J. Conill Sancho, La metafísica de las costumbres, Tecnos, Madrid, 1989, Primera parte, § 49, E, p.166: «el hombre nunca puede ser manejado como medio para los propósitos de otro ni confundido entre los objetos del derecho real». Y más adelante: «el hombre no puede