Ciertamente, las tesis conceptuales de otras teorías jurídicas no están menos comprometidas que las de Hart. Por ejemplo, si asumimos la propuesta de Dworkin, las cosas cambian notablemente. Dado que en este enfoque debemos presuponer que hay siempre una respuesta correcta. Dice Atria: “Es en principio posible que la Corte de Apelaciones haya infringido la ley al acoger la demanda; por consiguiente, la Corte Suprema tendría competencia para conocer del recurso de casación en el fondo interpuesto en contra de esa sentencia” (LFD, p. 88).
No es oportuno detenerse aquí en las específicas teorías de Hart o de Dworkin. Sin embargo, es sí importante mostrar por qué el ejemplo dado no solo no es exitoso en el caso particular, sino que, con relación a la teoría de Hart, no podría serlo en ningún caso. Es decir, el ejemplo no demuestra que la teoría general de Hart efectivamente implique o se comprometa con la conclusión sustancial a la que, después de varias suposiciones adicionales, Atria llega. Y ello es así, porque tal como Hart entiende los conceptos y las tesis conceptuales, en ningún caso podría ofrecerse tal demostración.
Las siguientes consideraciones ofrecen sostén a lo que acabo de decir. Para poder llegar a la conclusión de Atria es necesario suponer hechos que no dependen y no podrían depender de la teoría de Hart. Concretamente: la existencia/inexistencia de una específica convención lingüística y/o acuerdo respecto de la interpretación de la disposición en discusión (o, dicho en otros términos, el hecho de que la legislación existente utilice o no una expresión ambigua). La teoría de Hart se comprometería con la conclusión sustantiva señalada por Atria (el enunciado jurídico aplicado según el cual la Corte Suprema no tiene competencia) solo si sostuviese, como lo hace el escepticismo, que todo lenguaje está radicalmente indeterminado. En efecto, solo en esta hipótesis deberíamos admitir que su teoría se compromete con la conclusión de que nunca hay infracción de ley y que, por tanto, la Corte Suprema no tendrá competencia.
En realidad, si razonamos a partir de las tesis que Atria atribuye a Hart, podemos llegar a tres conclusiones diferentes: (a) Que la Corte Suprema no tiene competencia (cuando no existiendo convenciones, no hay infracción de ley); (b) Que la Corte suprema sí tiene competencia (cuando existiendo convenciones, la Corte de Apelaciones las infringe); y (c) Que la Corte Suprema no tiene competencia (cuando existiendo convenciones, la Corte de Apelaciones las aplica correctamente). En tal sentido, puestos a ensayar este tipo llamativo de razonamiento, es incorrecto afirmar que la teoría de Hart se compromete solo con una de las eventuales conclusiones que podríamos obtener a partir de ella, según sean las premisas que añadamos. En realidad, conforme a lo que contingentemente diga el derecho existente (siempre que en efecto exista), y conforme a lo que contingentemente haga la Corte de Apelaciones, las premisas hartianas justifican distintas conclusiones. Lo mismo cabe decir de la teoría de Dworkin, aunque ésta permite inferir solo dos tipos de enunciados jurídicos aplicados: si la Corte de Apelaciones infringió el derecho, entonces la Corte Suprema es competente, si la Corte de Apelación aplicó correctamente el derecho, entonces la Corte Suprema no es competente. Pues bien, ¿Qué hemos mostrado con esto? Diría que varias cosas ampliamente compartidas. Entre ellas: (i) Que las tesis sobre el concepto de derecho —a diferencia de aquellas sobre cómo se usa la palabra “derecho”— pueden ser relevantes en el razonamiento práctico de los jueces; (ii) Que conforme a la teoría de Hart hay más escenarios conceptualmente posibles de los que hay conforme a la teoría de Dworkin; (iii) Que según sean las circunstancias de hecho (las contingentes premisas que añadamos) llegaremos a enunciados jurídicos aplicados incompatibles entre sí. Y esta última conclusión muestra por qué, en un sentido relevante, carece de sentido decir que una teoría jurídica se compromete con los enunciados aplicados que se podrían obtener a partir de ella, puesto que ello implica sostener que toda teoría jurídica se compromete con enunciados contradictorios.
Está claro que podríamos explicitar ulteriores conclusiones, pero lo que interesa destacar es que en ningún caso podemos considerar que este ejemplo y esta forma de argumentación demuestren que las tesis conceptuales, tal como Hart las entiende, son (a un nivel muy abstracto) o implican (a un nivel más concreto) tesis sobre los contenidos considerados válidos en un momento y lugar determinados. Dado el método positivista de aproximación al derecho asumido por Hart, sus tesis conceptuales no se expiden, o nada dicen, sobre el contenido sustancial de un derecho y son compatibles con enunciados aplicados contradictorios entre sí. En otras palabras, puede sostenerse que las tesis hartianas son neutrales respecto de sus consecuencias aplicativas (las conclusiones (i), (ii) y (iii) del ejemplo anterior). Y esto porque, como se mostró, tales tesis no prejuzgan a favor de ninguna de ellas.
Obviamente, las tesis conceptuales de Hart no son vacuas y sí se comprometen con lo que su contenido implica. Es decir, ellas de hecho descartan ciertas conclusiones como imposibles o inadmisibles y asumen otras como necesariamente verdaderas; pero ninguna de ellas se refiere al contenido de las instituciones jurídicas. A título de ejemplo, las tesis de Hart tornan imposibles conclusiones tales como “el contenido de las instituciones jurídicas depende de la teoría”. O bien, “existe para cada caso concreto una única respuesta correcta”. Esto porque, como es sabido, para Hart el derecho no depende de la teoría, sino de una práctica social. Además, porque en su visión no siempre hay una respuesta correcta, ya que el contenido del derecho puede estar parcialmente indeterminado.
Para el positivismo jurídico, entonces, hay una neta distinción entre el contenido de los conceptos generales, en el que está interesada la teoría jurídica, y el contenido de las instituciones jurídicas en el que están interesados los participantes de una específica práctica. Los criterios conceptuales que propone el positivismo jurídico buscan ciertamente mejorar nuestra comprensión y nos permiten identificar ejemplos de derecho. Sin embargo, no nos permiten identificar los múltiples contenidos que en distintos lugares y momentos históricos las instituciones jurídicas pueden tener. Estos últimos, para el positivismo jurídico, dependen de cuál sea el contingente conjunto de criterios de validez que acepte cada grupo social.14
Es interesante advertir que el contenido de una institución (por ejemplo: la familia, el matrimonio, la propiedad) existente en un lugar y tiempo determinados (por ejemplo, hoy en Chile, China o Arabia Saudita) —o, si se quiere, el contenido de la concepción de familia, matrimonio o propiedad existente hoy en Chile, China o Arabia Saudita— es analizable en los mismos términos en los que Alf Ross propusiera analizar el ‘concepto’ jurídico de propiedad.15 Es decir, explicitando el conjunto de consecuencias normativas que se siguen ante un cierto conjunto de hechos condicionantes. Y, ciertamente, esto vale para cualquier otro ‘concepto’ institucional, por más complejo que sea. Ahora bien, la existencia de estas específicas instituciones como la familia, el matrimonio, la propiedad, o un sistema jurídico en su conjunto, suele justificar el interés en reflexionar sobre el concepto general de familia, matrimonio, propiedad, sistema jurídico, etc. En la perspectiva del positivismo jurídico, la pregunta por el concepto general que las diversas instituciones ejemplifican no se refiere a los cambiantes contenidos que dichas instituciones pueden tener, o a las múltiples funciones que ellas satisfacen. Es una la pregunta por aquellas características que hacen que algo sea un ejemplo de ellas y no de otra cosa. Ahora bien, los conceptos generales así entendidos, no hacen referencia a ninguna institución en particular, y sería insensato intentar identificarlos en el modo en que Alf Ross identifica el ‘concepto’ de propiedad. Ello es así porque no existe y nunca ha existido algo así como la institución general de la familia, el matrimonio o la propiedad. Lo que existe son específicos conjuntos de normas, prácticas, concepciones o formas de entender la familia, el matrimonio o la propiedad en distintas épocas y culturas. ¿Cuál sería la institución general a la cual el concepto general de derecho o sistema jurídico hace referencia? ¿Cuáles serían las normas y prácticas en las que consiste esa institución? ¿Serían las normas (necesariamente contradictorias entre sí) de todos los sistemas jurídicos que han existido, que existen y que existirán? Entender que el concepto general de derecho