3. Sobre el carácter funcional de los conceptos jurídicos y las instituciones que los ejemplifican
En relación con este tema es útil recordar la reflexión que presenta Atria acerca de qué tipo de conceptos son los conceptos institucionales, especialmente aquellos jurídicos. En su opinión cabe distinguir entre (a) conceptos que delimitan una clase dotada de una determinada naturaleza y (b) conceptos que designan clases nominales, que “carecen, por definición, de naturaleza: no hay nada interno a ellas en virtud de lo cual la clase sea una clase” (LFD, p. 137). Respecto del primer tipo de conceptos cabe notar que la naturaleza o esencia de la clase que ellos definen puede ser, o bien formal/estructural, o bien funcional. Respecto del segundo tipo cabe notar que atribuir carácter nominal a un concepto significa sostener una tesis negativa: equivale a decir que no hay una explicación teórica que pueda dar cuenta de la clase o categoría que dicho concepto delimita. Sin pretender analizar en profundidad este punto, creo que es importante subrayar la diferencia que existe entre estos dos tipos de conceptos. Una vez que admitimos que un concepto no es meramente nominal, sino que designa una clase dotada de una determinada naturaleza, estamos diciendo que existen criterios para individuar cuáles son, o no son, ejemplos o instancias de ese concepto, con independencia de las convenciones lingüísticas existentes. Es decir, como señala el mismo Atria cuando comenta las tesis de Cappelletti respecto del concepto de juez, si algo no satisface las características internas que definen a la clase: ”Podrá llamarse juez, pero ya no es juez. Esta posibilidad de que algo sea llamado X, pero no sea en rigor X, es lo que marca las clases definidas por una naturaleza (estructural o funcional) y las distingue de las clases nominales, en las que una oposición tal (entre ser llamado X y ser X) es contradictoria” (LFD, p. 138). Más adelante volveré sobre esta cuestión.
En la literatura sobre los conceptos jurídicos encontramos posiciones de los tres tipos. Así, hay quienes entienden que los conceptos jurídicos son nominales y, en este caso, algo es derecho, por ejemplo, no porque tenga una específica esencia sino porque, y solo porque, satisface ciertos criterios contingentemente compartidos en un grupo social para aplicar la palabra ‘derecho’.16 Otros autores parecen entender que los conceptos jurídicos tienen una naturaleza de carácter puramente formal. En este caso, algo es derecho no porque así sea denominado por una comunidad lingüística, sino porque posee ciertas características estructurales o modales.17 Por último, algunos autores comparten la idea de Atria, según la cual los conceptos jurídicos aluden a una clase funcional.18 Algo es derecho solo si, por ejemplo, promueve la paz, justifica el uso de la fuerza, permite el autogobierno democrático, etc.
A este respecto, en primer lugar, creo oportuno traer a colación una clasificación de los conceptos jurídicos que, si bien se distingue de la propuesta por Atria, es totalmente compatible con ella y permite subrayar algunos puntos de interés. Conforme a esta clasificación, cabe distinguir dos corrientes de pensamiento sobre los conceptos jurídicos: la formalista y la sustancialista. Así, tomando como ejemplo a Luigi Ferrajoli respecto del concepto de delito, una posición formalista defiende una tesis negativa: el concepto de delito no ha de hacer alusión a ninguna característica relativa al contenido de aquello que una ley válida pueda o no considerar delito.19 Ahora bien, no obstante esto, sería un grave error pensar que una posición formalista es puramente nominalista y no asume compromisos sustanciales. En concreto, conforme a esta posición son delitos todos y solo aquellos comportamientos previstos en una ley válida como presupuesto de una pena según los clásicos principios nulla poena sine crimine, nullum crimen sine lege, y nulla poena sine lege. En otros términos, el formalista hace depender el hecho de que algo sea delito de la validez de una ley y, por supuesto, para que algo sea una ley válida deben satisfacerse diversas condiciones, entre las cuales existen exigencias procedimentales y sustanciales. El punto es que una definición formalista, si bien asume compromisos sustanciales, es relativamente neutral respecto del contenido de aquello que pueda ser considerado delito y no permite individuar directamente un delito. Para ello, nos remite a lo que diga una ley válida. Por su parte, en cambio, dentro del filón sustancialista existen distintas variantes, pero todas ellas apelan a una exigencia extrajurídica que condiciona directamente el contenido de aquello que puede o no puede ser considerado delito. Esta exigencia puede ser de tipo moral, social o natural. Solo por mencionar algunos ejemplos de las diversas corrientes sustancialistas, entre aquellos que adoptan una base moral están quienes definen el delito como una ofensa al ‘equilibrio ético-jurídico’, al ‘mínimo ético’, o directamente como un ‘vicio’ o un ‘pecado’. Y entre los sustancialistas de base social, están aquellos que lo definen por su propiedad de generar ‘un peligro para la sociedad’, o directamente como una acción ‘anti-social’ o contraria a la ‘moralidad media’.20 En suma, hay distintos tipos de sustancialismo, pero el común denominador de todas estas posiciones es que no son neutrales respecto del contenido de aquello que ha de identificarse como delito y, sobre todo, establecen directamente las condiciones necesarias (y en algunos casos también suficientes) para individuar un delito.
Señalo esta clasificación porque ella me permite destacar dos características de una propuesta como la de Atria. Esta, por una parte, es necesariamente sustancialista, como lo es toda posición funcionalista, y, por otra parte, dentro de esta corriente, se coloca entre aquellos que definen a las instituciones jurídicas sobre la base de una función siempre valorativa, de carácter ético o moral.
En rigor, el positivismo en ningún caso niega que las instituciones jurídicas desempeñen necesariamente alguna o varias funciones sociales, por ejemplo, regular el comportamiento. Y tampoco niega que a ellas se pueda atribuir un valor moral. Lo que sostiene es que aquellas funciones muy generales, como la recién mencionada, son también desempeñadas por otras instituciones normativas como la costumbre, la moralidad, o la religión; con lo cual no constituyen un rasgo distintivo del derecho (no permiten distinguir aquello que es derecho de aquello que no lo es). A su vez, otras funciones más específicas cambian de un derecho a otro, con lo cual tampoco pueden considerarse un rasgo común a todo derecho. En pocas palabras, lo definitorio o esencial del derecho no radica en la o las funciones que éste desempeña, sino en la específica forma o modo en que lo hace.21
Atria hace un esfuerzo argumentativo por mostrar que no hay conceptos formales o estructurales sobre la base de que todo concepto aparentemente definido en términos de ciertas características formales es en definitiva nominal o funcional. Según Atria “no hay conceptos jurídicos puramente estructurales” (LFD, p. 141). La pregunta sobre qué tipo de conceptos son los jurídicos “parece tener solo dos respuestas posibles, los conceptos o son nominales o son funcionales” (LFD, pp. 141-142). Y esto porque “las características estructurales elegidas se justifican por referencia a un hecho externo al objeto (como el hecho de que ellas han sido tradicionalmente utilizadas para identificar a ese objeto, y entonces será un concepto nominal) o por referencia a un hecho interno al objeto (su función, y entonces se tratará de un concepto funcional)” (LFD, p. 142).
Ahora bien, antes de presentar algunos comentarios a la tesis de Atria querría formular dos observaciones preliminares. En primer lugar, su argumentación es inestable; y con ello quiero decir que, si bien por una parte Atria rechaza contundentemente la categoría de concepto estructural —que el positivismo querría reivindicar—, por otra parte, la reclama como una noción necesaria de la cual no podemos prescindir si queremos dar cuenta de la naturaleza institucional del derecho. En segundo lugar, puede sostenerse que su argumentación acerca de la imposibilidad de los conceptos formales o estructurales es innecesaria para defender la tesis teórico/normativa que intenta defender.
Como vimos, según Atria, cuando se trata de conceptos aplicables a instituciones deberíamos concentrarnos en la función y abandonar definitivamente la categoría de concepto estructural. Sin embargo, contemporáneamente, él admite que no podemos hacerlo. En realidad,