Aunque no es este el lugar para profundizar sobre este tema, cabe poner de relieve que la defensa que hace Atria del carácter no-estructural y ‘en definitiva funcional’ de los conceptos jurídicos presupone y se apoya en que sea posible independizar la función, o el concepto “en definitiva funcional”, (cuya misión es hacer inteligible y explicar una institución), de los criterios de individuación de la institución a la que se refieren. Y esto es imprescindible porque de lo contrario, como el mismo Atria reconoce, si los conceptos se usan como criterio de individuación, no pueden ser funcionales ya que “esta comprensión de los conceptos jurídicos es incompatible con la naturaleza institucional del derecho” (LFD, p. 153). Y cabe subrayar que en este punto Atria está totalmente de acuerdo con lo que propone un positivista.
Vistas bien las cosas, la verdadera discrepancia de Atria con el positivismo jurídico (y con otros múltiples filósofos no positivistas) es acerca de qué ha de entenderse por concepto. Para el positivismo, tener un concepto, por ejemplo de derecho, no es tener una teoría que lo racionalice, lo explique o lo haga inteligible. Es disponer de un conjunto de criterios que nos permiten individuar ejemplos o instancias de derecho. En sentido contrario, para Atria, tener un concepto, de derecho en este caso, es disponer de una teoría que lo haga inteligible y explique, pero que (sorprendentemente) no puede usarse como criterio de individuación. Lo interesante es que, si dejamos de lado esta discrepancia acerca del concepto de concepto aplicable a instituciones, podemos ver que no parece haber un desacuerdo sustancial sobre este tema. Tanto Atria como el positivismo jurídico, aceptan un criterio de individuación de instituciones basado en la estructura (y a esto el positivismo, pero no Atria, le llama tener “un concepto estructural”). A la vez, ambos aceptan que para explicar y hacer inteligible una institución es oportuno apelar —entre otras cosas— a la función que ellas desempeñan (y a esto Atria, pero no el positivismo, le llama tener “un concepto funcional”).
Mi segunda observación preliminar se refiere, muy brevemente, a que no se ve la necesidad de presionar sobre la noción de concepto estructural que usa el positivismo para poder criticar las teorías sustanciales sobre la jurisdicción que Atria quiere criticar. A mi entender, él argumenta sólidamente a favor de una concepción o teoría de la jurisdicción que rechaza tanto una posición (formalista) según la cual para aplicar el derecho debemos decidir siguiendo estrictamente la letra de la ley, como aquellas posiciones (escépticas, moralistas o particularistas) según las cuales un juez, en cada ocasión de aplicación, está habilitado a realizar un balance de todas las razones aplicables al caso para decidir conforme a ellas. No es mi objetivo en este comentario metodológico analizar las ideas sustanciales que Atria propone. Solo me interesa destacar que sus tesis acerca de que una concepción adecuada de la jurisdicción debe rechazar ambos extremos no requiere comprometerse con la idea de que los conceptos institucionales son necesariamente funcionales. En suma, nada obsta a que podamos avalar una visión formalista sobre el concepto de jurisdicción y todavía defender una teoría o concepción normativa (no conceptual/constitutiva), como la que propone Atria acerca del modo adecuado en el que los jueces deben aplicar la ley.
Ahora bien, como vimos, el positivismo niega la naturaleza funcional/valorativa de los conceptos jurídicos y, al hacerlo, según Atria, cae necesariamente en una posición nominalista, es decir, niega que las instituciones jurídicas tengan algún tipo de naturaleza. Ello es así porque, aun cuando el positivismo se esfuerce en mostrar que estas instituciones tienen una naturaleza formal o estructural, esta alternativa no estaría disponible. Desde esta perspectiva, si no admitimos una concepción funcionalista/valorativa de los conceptos jurídicos, nos quedamos en una visión absolutamente superficial que no permite explicar o hacer inteligible a las instituciones jurídicas. En otras palabras, no estamos ofreciendo una teoría del derecho.
De este modo, Atria adopta una visión tal que deviene imposible que un discurso o tesis conceptual sobre el derecho sea neutral respecto del contenido de las instituciones y las funciones que, a través de dicho contenido, el derecho debería desempeñar. En efecto, si se asumen las premisas conceptuales de Atria, se sigue que es una ilusión pretender, como pretendió Hart, ofrecer una teoría general y descriptiva acerca del derecho. Lo que la filosofía jurídica hace, aun al identificar el concepto más abstracto de derecho, es identificar a) valores sustanciales, b) internos a, o constitutivos de, todo derecho. Cuando el filósofo positivista se niega a admitir una conexión constitutiva entre el objeto que estudia y alguna función valorativa cae necesariamente en una posición nominalista y no puede ofrecer una auténtica teoría del derecho, puesto que se limita a contarnos cómo, sobre la base de un acuerdo entre los hablantes, algunos datos son clasificados y etiquetados con la palabra ‘derecho’.
Ciertamente, esta conclusión se obtiene a partir de cómo han sido reconstruidos los conceptos. Si explicar o hacer inteligible un objeto social es, como propone Atria, establecer una relación interna entre el objeto y una función valorativa, el positivismo jurídico no explica ni ofrece una teoría del derecho. Cabría agregar: el positivismo rechaza que en eso consista ofrecer una explicación y una teoría del derecho.
Ahora bien, como ya mencioné anteriormente, la propuesta de Atria es a su vez desconcertante. Ello porque cualquier posición que se adopte respecto de los conceptos jurídicos se compromete con un corolario que Atria implícitamente acepta pero que en modo explícito sostiene que se debe rechazar. Me refiero a que tener un concepto es tener un criterio de individuación.
En efecto, según Atria, si bien el contenido del concepto aplicable a una institución jurídica es sensible y depende de cuál sea la función que da sentido a esa institución, el contenido de la institución debería ser identificado sin tener en cuenta esa función, i.e. sin tener en cuenta el concepto. Es decir, la identificación de una institución jurídica (lo que en el lenguaje de Atria es la estructura que hace probable la función) debería ser opaca respecto de la función que ellas intentan hacer probable.
Sin embargo, caber recordar lo que el mismo Atria ha dicho al referirse al concepto de juez. Cuando identificamos un concepto no-nominal, lo que tenemos es un conjunto de criterios que habilitan a afirmar que algo es un ejemplo o instancia de dicho concepto, independientemente de cuáles sean los acuerdos o convenciones lingüísticas (LFD, pp. 138-139). En este sentido, el concepto funciona como criterio de individuación. Así, por ejemplo, si fuese verdadero, como piensa Hart, que todo derecho es un conjunto de normas primarias y secundarias, ello significa que cualquier cosa que sea derecho será un conjunto de este tipo y que, si no lo es, no contará como un ejemplo de derecho (o al menos no como un ejemplo típico). Puede que Hart se equivoque y este no sea un rasgo esencial de todo derecho, pero si lo es, él constituye un criterio para individuar ejemplos de derecho. Del mismo modo, como sostiene Michael Moore —y como aceptan por lo general quienes sostienen el carácter funcional de los conceptos jurídicos—, una vez identificada la función que los define, esta ofrece un criterio de individuación. El hecho de que los criterios conceptuales que ofrece Hart no permitan identificar directamente el contenido de las distintas instituciones jurídicas y que para ello se requiera otro conjunto de criterios de identificación (los contingentes criterios de validez que conforman una regla de reconocimiento) no se debe a que el concepto hartiano no opere como un conjunto de criterios de individuación. Se debe al hecho que, en virtud del método positivista que Hart asume, dicho concepto (i.e. dicho conjunto de criterios de individuación) es de naturaleza formal y nada dice respecto de los posibles contenidos de las instancias de derecho. Exactamente lo contrario de lo que sucede con los conceptos sustanciales como los que ofrecen Dworkin, Moore, Finnis, etc. Estos,