La solución a estas deficiencias es aparentemente simple: es preciso añadir un nuevo criterio según el cual un sistema jurídico es abierto cuando reconoce la validez de las normas morales a las que se refiere mediante sus fuentes. Pero ¿qué sentido tiene estipular ese criterio? ¿No sería un razonamiento circular señalar que la tesis de las fuentes explica porque la moral no forma parte del derecho y, simultáneamente sostener que la moral no forma parte del derecho precisamente porque no satisface esa tesis?40. Raz sostiene que, para no caer en formalismos estériles, hay que analizar las razones por las que se asume que una norma es vinculante. El éxito de esta estrategia depende, en gran medida, de que él sea capaz de articular una respuesta satisfactoria a esta cuestión y en esta sección recordaré brevemente sus principales intuiciones y argumentos acerca de la incorporación de la moral41.
Parece claro que las normas válidas producen una ‘diferencia práctica’ y que, por ello, generan deberes y obligaciones que no existirían si ellas estuviesen ausentes. Es tentador, entonces, suponer que una cláusula como la octava enmienda pretende generar un deber que de otro modo no existiría. La moral, por así decirlo, sería vinculante porque el derecho así lo dispone.
Sin embargo, la explicación de las relaciones entre derecho y moral que ofrece Raz es diferente. Su punto de partida es el análisis de las conexiones entre un derecho legítimo y la moral objetiva. En ese contexto, la moral proporciona razones objetivas para actuar de cierto modo y ellas son independientes en el sentido de que sus exigencias no están fundamentadas en otras normas (id est, la moral carece de la estructura sistemática del derecho). Además, en el caso de un derecho legítimo sus normas poseen normatividad porque ellas capturan las razones morales subyacentes que los individuos poseen para ejecutar determinadas acciones. Por tanto, si en el ciclo de derecho y moral, la moral tiene prioridad, una norma jurídica que obligase a comportarse como prescribe la moral sería redundante desde el punto de vista moral ya que los jueces están obligados a comportarse moralmente incluso si el derecho no lo contempla.
En otras palabras, la moral no precisa estar incorporada al derecho para ser vinculante.
Una vez que se descarta que las normas jurídicas de reenvío confieran valor moral a la moral, es necesario aclarar en qué sentido esas cláusulas aportan relevancia jurídica. Una razón para sostener que ellas resultan incorporadas sería que, en caso de no formar parte del derecho, ellas no serían obligatorias. Pero, aquí hay dos cuestiones importantes para señalar. Por una parte, no se advierte en qué sentido, el hecho de pertenecer a un sistema normativo, les aporta alguna relevancia adicional a las normas morales. En el caso de las normas jurídicas, para Raz, su valor vinculante depende en parte del hecho de que pertenezcan a un sistema legítimo porque la moral convalida esas exigencias. Pero, no tiene sentido aplicar el mismo argumento para el caso de las normas morales. Por otra parte, la relevancia jurídica de la moral puede ser capturada mediante la explicación de la aplicabilidad y el reenvío. Así, las referencias jurídicas a ciertas cuestiones morales específicas (exempli gratia, la crueldad de los castigos) no incorporan la moral, de igual modo en que si el derecho señalase que en casos constitucionales difíciles hay que recurrir a los preceptos de la Biblia, ello no convertiría a ese texto religioso en parte del derecho. Esas cláusulas simplemente destacan el hecho de que, por razones morales, ciertas consideraciones morales no han sido excluidas. Al respecto, Raz señala:
Como regla general, todas las instituciones creadoras de derecho tienen el poder de modificar consideraciones morales y pueden usar ese poder cada vez que producen nuevo derecho. En verdad, la creación de derecho implica el uso de esos poderes. Por ello, la ‘incorporación de la moral’ modula la aplicación de esta regla general42.
Finalmente, la función del derecho (legítimo) es modificar la aplicación de los principios morales abstractos. En contextos institucionales, el alcance y fuerza de las normas morales se transforma de manera tal que las mismas normas morales convalidan que ciertas instituciones modifiquen el impacto de la moral. Entonces, la primera función del derecho, en tanto que sistema de instituciones, es más excluir o modificar que incluir ciertos compromisos morales. El derecho permite obtener ciertas ventajas sociales porque delimita el contenido de la moral. En este sentido, el derecho cumple tres tareas específicas: (i) especifica las exigencias abstractas de la moral, (ii) al conferir certeza a las exigencias morales, promueve que ellas ganen vigencia y (iii) facilita alcanzar los objetivos y fines morales de una comunidad.
Por supuesto, ninguna de las premisas del argumento de Raz sobre el valor moral del derecho y la naturaleza vinculante del derecho legítimo es indisputable, pero al menos, espero que sean suficientes para mostrar que la crítica de Atria no puede ser tan simple y directa.
VI. CONCLUSIONES
En este trabajo he revisado uno de los argumentos de Atria contra la versión del positivismo excluyente defendida por Raz43. En este argumento, el centro de la discusión era la posibilidad de identificar neutralmente el contenido del derecho y el desafío que Atria lanza al positivista está centrado en el contenido moral de ciertas cláusulas constitucionales. Su conclusión es que el positivista excluyente no puede dar cuenta de que las normas generales del derecho legislado sean genuinamente parte del derecho y extiende su argumento también a las normas individuales que surgen de los contratos.
He señalado, por el contrario, que parte del desafío de Atria se desvanece una vez que se introducen ciertas distinciones conceptuales elaboradas por el positivismo contemporáneo. Ellas se vinculan estrechamente con la naturaleza de los sistemas jurídicos y las funciones del derecho. La naturaleza abierta de los sistemas permite comprender el modo en que el derecho confiere fuerza vinculante a pautas que no forman parte del sistema jurídico y una mejor comprensión de las funciones del derecho sirve para entender como el derecho excluye y modela los argumentos morales.
En resumen, las discrepancias entre Raz y Atria podrían ahora condensarse de la siguiente manera: mientras que Raz niega que las normas de la moral sean parte del derecho y defiende que el derecho legislado es parte de nuestros sistemas jurídicos, Atria obtiene las conclusiones opuestas. Espero haber mostrado en este trabajo que, con independencia de la plausibilidad del positivismo excluyente, el dardo de la crítica de mi amigo Fernando no da en el blanco.
BIBLIOGRAFÍA
Atria, F. (2016). La Forma del Derecho. Madrid: Marcial Pons.
Atria, F. (2002). On Law and Legal Reasoning. Oxford: Hart Publishing, European Academy of Legal Theory Series.
Alchourrón, C., & Bulygin, E. (1991). Análisis lógico y derecho. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
Bulygin, E. (1991). Algunas consideraciones acerca de los sistemas jurídicos. Doxa, núm. 9, pp. 257-279.
Bulygin, E. (2015). Time and Validity. En C. Bernal, C. Huerta, T. Mazzarese, J. Moresso, P. Navarro & S. Poulson (eds.), Essays in Legal Philosophy (pp. 171-187). Oxford: Oxford University Press.
Celano,