Por una parte, sería posible señalar que la derogación de una norma inconstitucional, al menos en un sistema descentralizado como el sistema argentino, priva a esa norma de aplicabilidad general, mientras que su anulación por un tribunal solo afecta su aplicabilidad en un caso en concreto. Sin embargo, esta solución deja sin explicar la razón por la que una norma inconstitucional, que no pertenece al sistema jurídico, tendría aplicabilidad en general antes de su convalidación o rechazo por los tribunales.
Por otra parte, se podría sostener que la validez de una norma es relativa a otra norma o conjunto de normas. Podría ocurrir, entonces, que N1 sea válida porque una norma N2 da competencia a la autoridad que crea N1, pero que sea inválida porque hay una norma N3, de superior jerarquía, con un contenido incompatible. La norma inconstitucional, entonces, sería parte del sistema, pero es declarada inaplicable por su incompatibilidad con la constitución29.
Ninguna de estas soluciones está libre de problemas, pero son estrategias posibles para dar cuenta de lo que ocurre cuando los tribunales evalúan la validez (aplicabilidad) de normas que pueden ser inconstitucionales30. De este modo, a diferencia de lo que sugiere el ejemplo de Atria, la discusión sobre la validez de las normas no es incompatible con la tesis de las fuentes, sino que más bien la presupone.
IV. LA NATURALEZA ABIERTA DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS
Una distinción similar a la elaborada por Bulygin fue también defendida, aunque de manera independiente, por Joseph Raz. El enfoque de Bulygin es diferente al de Raz en un aspecto general. Mientras que el interés de Bulygin radica en ciertos problemas de dinámica del derecho, Raz está interesado en las funciones que desempeñan los sistemas jurídicos31. Por ello, nada impide en el enfoque del primero que una norma que forma parte del sistema también sea aplicable, mientras que en la reconstrucción del segundo las normas aplicables (que, en general, Raz llama “adoptadas”) y las normas del sistema jurídico pertenecen a diferentes conjuntos normativos.
Para Raz, la naturaleza abierta de los sistemas jurídicos es la que permite dar cuenta de la relevancia jurídica de normas que no forman parte del sistema jurídico. Al respecto, señala:
Es una característica de los sistemas jurídicos que ellos mantienen y apoyan otras formas de agrupación social. Los sistemas jurídicos logran este objetivo apoyando y dando fuerza a los contratos, acuerdos, reglas y costumbres de los individuos y las asociaciones y mediante sus reglas de reenvío a las normas de otros sistemas jurídicos32.
Las normas adoptadas no son parte del derecho, pero es posible acudir a los tribunales con el propósito de asegurar los derechos y obligaciones que de ellos surgen33. Para distinguir entre normas pertenecientes al sistema y aquellas otras ‘adoptadas’ o aplicables, Raz insiste en la relevancia de las razones que tenemos para considerar vinculantes a ambos conjuntos de normas. La primera clase de normas son vinculantes porque son parte del sistema, mientras que la obligatoriedad de la otra clase de normas tiene que ser explicada de manera diferente. Por ello, Raz propone el siguiente ‘test de adopción’:
Las normas son ‘adoptadas’ por un sistema porque es un sistema abierto si y solo si es el caso que (1) ellas son normas que pertenecen a otro sistema normativo practicado por sus sujetos normativos y son reconocidas en tanto se mantengan en vigor en tal sistema como aplicables a los mismos sujetos normativos, siempre que sean reconocidas en virtud de que el sistema intenta respetar la forma en que la comunidad regula sus actividades; independientemente de si la misma regulación hubiera sido adoptada de cualquier otra manera, o (2) son normas que fueron creadas por o con el consentimiento de sus sujetos normativos mediante el uso de facultades conferidas por el sistema para permitir a los individuos arreglar sus propios asuntos según su deseo. La primera parte del criterio se aplica a las normas reconocidas por tales reglas de reenvío, etc. La segunda se aplica a los contratos, estatutos de compañías comerciales, etcétera34.
Esta solución de Raz es, sin lugar a dudas, un tanto imprecisa, pero suficiente para capturar una idea importante. Hay normas que son reconocidas como vinculantes porque forman parte del sistema jurídico. La explicación de la relación entre pertenencia y fuerza vinculante, para Raz, exige un compromiso con otras ideas sustantivas acerca de la autoridad del derecho y de la normatividad de las reglas jurídicas. En otras palabras, ¿por qué el hecho de formar parte de un cierto sistema normativo es una razón para su obligatoriedad? No es posible dar una respuesta a este interrogante en este trabajo, pero en la próxima sección volveré brevemente sobre este tema. Pero, si es posible dar una respuesta afirmativa a esa cuestión35, entonces tenemos también una respuesta a la pregunta: ¿por qué, y bajo qué condiciones, es jurídicamente vinculante un acuerdo privado entre ciertos individuos? En este caso no es necesario responder que esas normas individuales son vinculantes porque forman parte del derecho. Más bien, ellas son vinculantes, aunque no sean parte del sistema jurídico.
Ahora bien, ¿una descripción completa del sistema jurídico no tiene que dar cuenta de esas normas individuales? Los elementos que forman parte de un sistema jurídico son identificados mediante ciertos criterios que definen la identidad del sistema normativo. A diferencia de lo que pensaba Kelsen, que insistía en que el derecho comprende tanto normas generales como individuales, una descripción completa de los elementos del sistema no incluye necesariamente a todas las normas jurídicamente relevantes. Por ejemplo, Bulygin señala:
En otras palabras, opino que el sistema jurídico (y, por ende, el orden jurídico) ha de ser reconstruido de tal manera que su base solo incluya normas generales y no las normas individuales, como, por ejemplo, las sentencias judiciales. La descripción completa del derecho vigente en un momento dado no incluiría seguramente tales normas individuales; una especificación completa de las normas generales vigentes en el momento requerido sería considerada, sin duda, como una descripción satisfactoria. Por estas razones considero conveniente limitar la base del sistema a normas generales; las normas individuales formarán parte del sistema solo a título de consecuencias lógicas en virtud del principio de deducibilidad36.
Raz, al igual que Bulygin, deja fuera del sistema a cierto tipo de normas individuales, e.g., los contratos37. Pero de allí no debe inferirse que ellas carezcan de validez (en el sentido de aplicabilidad). Como ya se ha señalado, en su opinión, una de las funciones importantes de un sistema jurídico es suministrar apoyo a otras instituciones, normas y organizaciones de una cierta comunidad38.
V. RAZ Y LA INCORPORACIÓN DE LA MORAL
En la sección anterior hemos visto bajo qué condiciones una norma es adoptada en un sistema jurídico y es tentador sugerir que las cláusulas constitucionales de contenido moral son solo mecanismos de reenvío. De hecho, como veremos más adelante, esta es precisamente la solución que ofrece Raz. Sin embargo, inmediatamente surge un problema ya que los criterios de adopción indicados anteriormente fracasan precisamente en este tema crucial. Recordemos que los dos criterios establecen un conjunto de condiciones necesarias y suficientes y que ellos dan cuenta de la adopción de normas de sistemas extranjeros y de normas individuales. Ahora bien, seguramente Raz no ubicaría a la moral junto a las normas del segundo grupo ya que la razón para adoptar a las mismas es que el derecho regula el modo en que los individuos desean organizar su plan de vida. Pero, la moral no pretende dar cuenta de esas situaciones, sino que también aspira a regular acciones que los individuos no desean ejecutar. Por ello, parece más natural equiparar la adopción de normas morales con la “recepción” del derecho extranjero a partir de cláusulas de reenvío. Por ejemplo, Raz sostiene:
Para ajustarse a la tesis fuerte de las fuentes sociales tenemos que decir que mientras la regla referida a la moralidad es en verdad derecho (está determinada por sus fuentes), la moral a la que se refiere no es incorporada por ella en el derecho. La regla es análoga a una regla de reenvío (a ‘conflict of law’ rule), que impone el deber de aplicar un sistema extranjero independiente y externo al derecho local39.