5 En dicho contexto, “no tiene sentido que, con nostalgia por un orden natural pre-moderno, no contingente, busquemos anclar nuestras prácticas políticas en algo que no dependa de nuestras prácticas”: “no podemos encontrar refugio ni en la naturaleza ni en la divina providencia” (LFD, p. 336). De allí que debamos dejar de lado el “canto de sirena del neo-constitucionalismo” o “la promesa de que es posible encontrar algo no contingente, algo que puede atarnos cuando el conflicto político se decida de modo que a nosotros nos parecen inconvenientes” (LFD, p. 345).
6 Ely, John, Democracy and Distrust, Cambridge Mass., Harvard University Press, 1980.
7 El neo-constitucionalismo, por tanto, “obtiene su fuerza” de su promesa de responder a la preocupación de Schmitt (cómo justificar a las viejas instituciones que habían perdido su sentido) sin ofrecer como aquél una solución como la de la dictadura (LFD, p. 348).
8 Atria, Fernando, “La idea de teología política”, Derecho y humanidades, núm. 20, 2012, pp. 93-125.
9 Ibid., p. 122.
10 Elster, Jon, Nuts and bolts for the social sciences, Cambridge University Press, 1989.
11 Elster, Jon, “From here to there,” Social Philosophy and Policy, vol. 6, núm. 2, 1989, pp. 93-111.
POSITIVISMO
JURÍDICO
ACERCA DEL POSITIVISMO
EXCLUYENTE*
Pablo E. Navarro
SUMARIO: I. Introducción. II. El Positivismo excluyente. iii. La crítica de Atria. iv. La naturaleza abierta de los sistemas jurídicos. v. Raz y la incorporación de la moral. vi. conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
En LFD Fernando Atria ofrece un análisis profundo de los principales aspectos de la teoría del derecho contemporánea y sus consecuencias para nuestros diseños institucionales. En ese trabajo, él recorre un amplio espectro de problemas y su análisis está destinado a construir una teoría que nos permita comprender mejor lo que ocurre con nuestras prácticas jurídicas, evaluar los compromisos que impone el Estado de Derecho y defender sus eventuales beneficios. Basado en sólidos conocimientos de historia política, filosofía práctica y teoría jurídica, Atria señala que es preciso adoptar una visión del derecho (es decir, una teoría del derecho) que sea funcional al autogobierno democrático. El punto de partida para construir esta visión es el positivismo jurídico.
Sin embargo, Atria es un crítico implacable del modo en que, en la actualidad, los positivistas comprenden sus propios argumentos y la función que ellos desempeñan1. En su opinión, los positivistas han desplazado las líneas centrales de sus propuestas teóricas hacia temas superfluos o prácticamente irrelevantes (e.g. las características distintivas de sistemas jurídicos imaginarios). Por ello, uno de sus principales objetivos es recuperar un modo específico de analizar problemas jurídicos y sociales; una manera de construir teorías que sea capaz de aportar un análisis relevante de lo que ocurre cuando dejamos de lado una mirada puramente conceptual acerca del derecho y nos ocupamos de los problemas que éste efectivamente suscita a los jueces, abogados y otros participantes de nuestros ordenamientos jurídicos.
La tarea de refinamiento teórico que se ofrece en LFD tiene un objetivo claro: hacer frente a las amenazas explícitas e implícitas del llamado “neoconstitucionalismo”. A diferencia de lo que sostienen los entusiastas de este movimiento académico, Atria sostiene que “el neoconstitucionalismo constituye [...] una involución a formas jurídicas premodernas que, en las circunstancias actuales, implica la disolución del derecho” (LFD, pp. 27-28).
Las estrategias de análisis y crítica desplegadas por Atria son novedosas y la lectura de LFD es tanto divertida como instructiva. Incluso en aquellas ocasiones en que el lector se resista a compartir sus premisas o conclusiones, los argumentos son siempre provechosos. Además, no es un mérito menor del libro la naturalidad con que despliega un enorme bagaje cultural en el que se mezclan cosas tan heterogéneas como el cine, el fútbol o la literatura. El resultado es impactante: un libro voluminoso, pero ameno; lleno de intuiciones plausibles y buenos argumentos, preocupado por problemas relevantes tanto para el teórico del derecho como también para aquellos juristas con eminente vocación práctica.
La construcción de LFD muestra una estructura elegante, en el que sus bloques son perfectamente discernibles y engarzan con naturalidad. De este modo, la crítica a LFD presenta una cierta semejanza con esos juegos de mesa en los que el objetivo es quitar o añadir piezas a una torre, intentando que ella no se derrumbe. Siguiendo con esa analogía, en este trabajo mi intención es mostrar que uno de los bloques de la estructura de LFD puede ser removido. En particular, creo que la crítica de Atria al positivismo jurídico, presenta ciertas deficiencias y, por consiguiente, sería razonable reparar (o directamente, quitar) esa pieza dañada. Esta movida, por sí misma, no debería tener mayores consecuencias para la estabilidad de la estructura, pero es indirectamente una manera de arrojar sospechas sobre una idea importante para Atria: la imposibilidad de una teoría neutral del derecho2.
Finalmente, es necesario destacar que en LFD no se ofrece una reconstrucción detallada del positivismo, sino que más bien se utiliza una estrategia directa para mostrar las falencias de esta familia de doctrinas y, en particular, de la versión conocida como positivismo excluyente (que Atria prefiere denominar “positivismo duro”). Ello tiene una repercusión clara en dos cuestiones: por una parte, la lista de autores analizados es breve (en general, en el ámbito del positivismo excluyente solo se discute a Joseph Raz y Andrei Marmor) y, por otra parte, no se examinan los presupuestos de las doctrinas, sino que, por el contrario, se crítica directamente sus consecuencias. Atria señala que frente a consecuencias tan absurdas como las que se seguirían del positivismo jurídico excluyente, no es preciso invertir demasiado esfuerzo en el análisis de sus fundamentos.
La prueba de fuego que exhibe Atria es el análisis de cláusulas de contenido evaluativo, e.g., aquellas que invalidan a los contratos cuando fuesen incompatibles con la moral o aquellas que prohíben castigos crueles e inusuales. En su opinión, el positivismo excluyente no puede dar cuenta del contenido y función de tales disposiciones. Dado que estas cláusulas no son infrecuentes, ellas, en gran medida, afectarían masivamente al contenido del derecho. Por ello, una consecuencia de la tesis de las fuentes sociales, tal como ella es entendida por el positivismo excluyente es, según Atria, “que la mayor parte de lo que hoy describiríamos usando la palabra ‘derecho’ resulta […] no ser derecho” (LFD, p. 31).
En general, asumiré la propuesta minimalista de Atria y, salvo que fuese estrictamente indispensable, no abordaré el modo en que otros autores podrían haber resuelto sus críticas. Sin embargo, creo que para comprender mejor las opciones disponibles para el positivismo excluyente es necesario resaltar ciertas ideas acerca de la naturaleza del derecho. Por ello, en la próxima sección (II) presentaré, de manera muy esquemática, algunas de las principales tesis del positivismo excluyente de Raz, en (III) me concentraré en la crítica de Atria y en (IV) analizaré algunas líneas de respuesta.
II. EL POSITIVISMO EXCLUYENTE
Una de las tesis paradigmáticas del positivismo es que el derecho es derecho positivo, es decir (im)puesto por las autoridades3.