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Da es bei der Observation um das planmäßige und wissentliche Beschaffen relevanter Informationen geht, liegt regelmäßig eine Erhebung i.S.d. § 3 Abs. 3 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) vor. Lediglich zufällige Feststellungen im Rahmen der allgemeinen Aufgabenerledigung stellen noch keine datenschutzrechtliche Erhebung dar.[1]
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Wesentliche Charakteristik dieser Maßnahmen ist es, dass sie nicht offen, sondern in überwiegendem Fall heimlich durchgeführt wird. Die Auffassung, dass heimliche Ermittlungsmaßnahmen generell verboten wären, wird zwar auch in der Literatur vertreten,[2] konnte sich jedoch nicht durchsetzen.
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Ein derartiges Dogma hätte zur Folge, dass klandestine, konspirative, mit hoher krimineller Energie sowie Täuschungswille durchgeführte Pflichtverletzungen nicht ermittelbar wären. Wie in der Folge noch darzustellen sein wird, verlangt heimliches Ermittlungshandeln jedoch eine strikte und einzelfallbezogene Betrachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit.[3]
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Da durch die Observation regelmäßig in den Schutzbereich des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung als Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts eingegriffen wird, ist vor Entscheidung über die Zulässigkeit einer Observation zu prüfen, ob diese durch die konkrete Observationskonzeption tangiert wird.
1. Recht auf informationelle Selbstbestimmung
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Der Schutzbereich des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung i.S.d. Art. 2 (1) GG i.V.m. Art. 1 (1) GG und Art. 8 (1) EMRK umfasst v.a. das Recht des Grundrechtsträgers über Art, Weise sowie Umfang bestimmen zu können, wie Dritte auf seine individuellen Daten, also v.a. personenbezogene Daten zugreifen können. Dieses Grundrecht ist im Privatrechtsverkehr ebenso zu gewährleisten, wie im Arbeitsverhältnis.[4]
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§ 3 (1) BDSG definiert personenbezogene Daten als Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person. Jede Information, ganz gleich ob abgeschlossener Gesamtsachverhalt oder Teilaspekt/-datum, die im Rahmen von internen Ermittlungen gewonnen wird, um diese einer bereits bekannten Person (bestimmten natürlichen Person) bzw. einer bisher nicht individualisierten Person (bestimmbare natürliche Person) zuzuordnen, kann demnach ein personenbezogenes Datum darstellen.
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Problematischer kann die Einzelfallbetrachtung bei der sog. Zielobservation aussehen. Denkbar sind Anlässe, bei denen sich der Verdacht zunächst nicht gegen eine bestimmbare Person richtet (Beispiel: Durch einen Hinweis ist bekannt geworden, dass entwendetes Firmeneigentum zu einem bestimmten Zeitpunkt an einem definierten Ort durch einen unbestimmten „Mitarbeiter“ zum Verkauf angeboten werden soll). In Teilen der Literatur wird zutreffend davon ausgegangen, dass die „bloße Beobachtung einer Örtlichkeit“[5] keinen Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung indiziert.
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In diesen Fällen richten sich die Maßnahmen zunächst gegen einen Ort und nicht gegen eine Person. Es geht unter Umständen in einer derartigen Fallkonstellation zunächst einmal darum, lediglich Zustandsbeobachtungen durchzuführen (Beispiel: Handelt es sich bei den angebotenen Gegenständen tatsächlich um Firmeneigentum der Fa. XY?), Ortsverhältnisse festzustellen oder einen allgemeinen Überblick zu gewinnen.
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Anders wird dies, wenn der Observant beabsichtigt, durch seine Beobachtungen eine Person zu bestimmen. Dann muss im Zweifelsfall von einer Erhebung personenbezogener Daten ausgegangen werden. Sollte es dem Leiter einer Untersuchung darum gehen, lediglich sachbezogene Informationen zu erheben, so hat er dies v.a. gegenüber dem Observationsteam deutlich herauszustellen und darauf hinzuweisen, dass die Observation abzubrechen ist, sobald personenbezogene Daten ohne ausreichende rechtliche Grundlage erhoben werden. Auch wenn diese Konstellation rechtstheoretisch und wenig praktikabel wirkt, ist sie frühzeitig in die Überlegungen einzubeziehen.
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Gerade im Zusammenhang mit arbeitsrechtlichen Auseinandersetzungen können besonders schutzwürdige Daten gem. § 3 Abs. 9 BDSG eine entscheidende Rolle spielen. Zu diesen gehören u.a. Daten zur Gesundheit des Betroffenen, also auch Krankheitsdaten. Da die Observation eine beliebte Ermittlungsmethode zur Aufklärung von manipulierten Krankschreibungen ist, muss im Detail geprüft werden, welche Informationen durch eine Observation erhoben werden. Wird durch eine Observation zum Beispiel ein krankgeschriebener Mitarbeiter dabei überwacht, wie er am wöchentlichen Fußballtraining teilnimmt, dann werden wohl keine Krankheitsdaten – also besonders schutzwürdige Daten – erfasst. Erfasst wird die Anwesenheit der betroffenen Person an einem bestimmten Ort und zu einer definierbaren Zeit.
2. Rechtliche Erheblichkeit des operativen Vorgehens
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Entscheidend bei der Frage nach der Zulässigkeit einer Observation ist, wie der konkrete operative/taktische Ansatz hierbei aussieht. Es ist somit der Umstand des konkreten Einzelfalls der Durchführung maßgeblich für die Beantwortung der Frage nach der rechtlichen Zulässigkeit.
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Denkbar sind zum Beispiel die nachfolgenden Vorgehensweisen:
| – | Kurzfristige Observation im öffentlichen Raum bei der lediglich ein Observationsprotokoll durch den Oberservanten erstellt wird. |
| – | Längerfristige Observation auch im häuslichen Umfeld der Zielperson bei der Video- und Fotoaufnahmen gefertigt werden. |
| – | Recherche im Profil eines sozialen Netzwerkes um in Erfahrung zu bringen, wo sich die Zielperson zu einem bestimmten Zeitpunkt aufhalten wird und anschließende zielgerichtete Observation an eben diesem Ort. |
| – | Standortbestimmungen eines mitgeführten Firmen-Smartphones mittels MDM-Software[6] und anschließender Einsatz eines Observationsteams an einem bestimmten Ort. |
| – | Observation eines stationären Zeiterfassungsgeräts auf einem Betriebsgelände mit der Zielrichtung festzustellen, ob ein bestimmter Mitarbeiter selber ausstempelt oder dies von einem Dritten vornehmen lässt. |
Je intensiver die mit der Observation verbundenen Grundrechtseingriffe sind, desto höher sind die Voraussetzungen an die Erlaubnistatbestände (vgl. 2.4.1) und die Verhältnismäßigkeit (2.4.2). Diese Einschreitkaskade soll im Folgenden näher erläutert werden.
3. Interpretationsrahmen öffentlich rechtlicher Normen
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Das LG Mannheim[7] hat im Zusammenhang mit dem Einsatz eines GPS-Moduls durch einen Detektiv festgestellt, dass – im Sinne eines Erst-Recht-Schluss – dieser rechtswidrig war, da der Einsatz auch für die Staatsanwaltschaft und deren Ermittlungshelfer unter Würdigung