3. Zeitliche Beschränkung von Wettbewerbsverboten, Art. 5 Abs. 1 lit. a, Abs. 2 Vertikal-GVO
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Nach Art. 5 Abs. 1 lit. a Vertikal-GVO sind Wettbewerbsverbote, wenn sie auf unbestimmte Dauer oder für mehr als fünf Jahre vereinbart werden, nicht freigestellungsfähig.[342] Dasselbe gilt gem. Art. 5 Abs. 1 Unterabsatz 2 Vertikal-GVO für Wettbewerbsverbote, deren Dauer sich über einen Zeitraum von fünf Jahren hinaus stillschweigend verlängert.[343] Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, den Parteien spätestens nach fünf Jahren eine erneute Entscheidung über die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbotes zu ermöglichen.[344] Eine Verlängerung über die Dauer von fünf Jahren hinaus ist also möglich, wenn ihr die erneute Zustimmung der Parteien zugrunde liegt.[345] Insoweit erscheint es sinnvoll, in einer vertikalen Vereinbarung von vornherein vorzusehen, dass ein Wettbewerbsverbot nach fünf Jahren neu zu verhandeln ist.[346] Demgegenüber stehen einer Freistellung sämtliche Umstände entgegen, die den Abnehmer daran hindern, ein Wettbewerbsverbot nach Ablauf von fünf Jahren tatsächlich zu beenden.[347]
Beispiel – faktisches Fortwirken eines Wettbewerbsverbots:
| – | Wenn eine Vereinbarung ein Wettbewerbsverbot für fünf Jahre vorsieht und der Anbieter dem Abnehmer ein Darlehen gewährt, sollte die Tilgung des Darlehens den Abnehmer nicht faktisch daran hindern, das Wettbewerbsverbot nach Ablauf der Frist tatsächlich zu beenden.[348] |
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Nach Art. 5 Abs. 2 Vertikal-GVO gilt die Beschränkung der Freistellungsfähigkeit auf fünf Jahre ausnahmsweise nicht, wenn die Waren oder Dienstleistungen vom Abnehmer „in Räumlichkeiten und auf Grundstücken verkauft werden, die im Eigentum des Anbieters stehen oder von diesem von nicht mit dem Abnehmer verbundenen Dritten gemietet oder gepachtet worden sind.“[349] Hintergrund ist, dass von einem Anbieter nicht erwartet werden kann, den Verkauf von Konkurrenzprodukten in seinen Räumlichkeiten und auf seinen Grundstücken zu dulden.[350] Auch insoweit darf ein Wettbewerbsverbot allerdings grundsätzlich nicht auf unbestimmte Zeit geschlossen werden. Die zulässige Dauer steht vielmehr im direkten Zusammenhang mit der vereinbarten Dauer der Raum- und Grundstücksnutzung:[351] Das Wettbewerbsverbot darf solange gelten, „wie der Abnehmer die Verkaufsstätte nutzt.“[352] In der Praxis ist zu beachten, dass dieser Regelung nur ein enger Anwendungsbereich zukommt: Nicht erfasst sind insbesondere Wettbewerbsverbote zum Schutz von vertragsspezifischen Investitionen des Anbieters (wie die Anschaffung der Geschäftsausstattung des Abnehmers), etwa im Rahmen von Bierlieferungs- oder Franchiseverträgen. In diesen Fällen bleibt daher nur die Möglichkeit der Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV, solange nicht auch die Geschäftsräume vermietet werden.[353]
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Zwar scheint die Europäische Kommission eine Einzelfreistellung von Wettbewerbsverboten, die die Fünfjahresfrist überschreiten, tendenziell kritisch zu sehen.[354] Sie räumt aber ein (Vertikal-LL Rn. 146 S. 1), dass Wettbewerbsverbote oder Mengenvorgaben bei vertragsspezifischen Investitionen des Anbieters grundsätzlich die Voraussetzungen nach Art. 101 Abs. 3 AEUV erfüllen.[355]
4. Nachvertragliche Wettbewerbsverbote, Art. 5 Abs. 1 lit. b, Abs. 3 Vertikal-GVO
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Die zweite Ausschlussbestimmung (Art. 5 Abs. 1 lit. b Vertikal-GVO) betrifft Wettbewerbsverbote, die erst nach Ablauf einer Vereinbarung greifen.[356] Solche nachvertraglichen Wettbewerbsverbote sind nach Art. 5 Abs. 1 lit. b Vertikal-GVO grundsätzlich nicht freistellungsfähig. Nach der Ausnahmeregelung gem. Art. 5 Abs. 3 lit. a – d Vertikal-GVO, deren Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssen, kommt aber in engen Grenzen eine Freistellung für ein Nachvertragsjahr in Betracht.[357]
5. Wettbewerbsverbote in selektiven Vertriebssystemen, Art. 5 Abs. 1 lit. c Vertikal-GVO
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Die dritte Ausschlussbestimmung – Art. 5 Abs. 1 lit. c Vertikal-GVO – betrifft schließlich den Verkauf konkurrierender Waren in einem selektiven Vertriebssystem.[358] Wettbewerbsverbote in einem selektiven Vertriebssystem, die es den zugelassenen Händlern generell untersagen, konkurrierende Marken/Produkte zu vertreiben, sind nach der Vertikal-GVO mit einer Laufzeit von bis zu fünf Jahren freistellungsfähig.[359] Eine Vertragsbestimmung hingegen, mit der der Anbieter seine Vertragshändler unmittelbar oder mittelbar daran hindert, Produkte von bestimmten Konkurrenten zum Zwecke des Weiterverkaufs zu beziehen, ist nach Art. 5 Abs. 1 lit. c Vertikal-GVO nicht freistellungsfähig.[360] Auf diese Weise soll ein Marktausschluss namentlich bezeichneter, konkurrierender Anbieter im Wege eines kollektiven Boykottaufrufs verhindert werden.[361] Anbieter sind „bestimmt“, wenn der oder die konkurrierenden Anbieter entweder namentlich benannt sind oder jederzeit feststellbar ist, gegen wen eine Regelung gerichtet ist.[362]
6. Zivilrechtliche Rechtsfolgen
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Auf die von Art. 4 Vertikal-GVO (Alles-oder-Nichts-Prinzip) abweichende Rechtsfolgenanordnung wurde bereits hingewiesen: Art. 5 Vertikal-GVO schließt lediglich überschießende Wettbewerbsverbote von der Freistellung aus. Kommt auch eine Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV nicht in Betracht, ist ein Wettbewerbsverbot nach Art. 101 Abs. 2 AEUV nichtig. Die Wirksamkeit des übrigen, vom Freistellungsausschluss nicht berührten Teils einer Vereinbarung ergibt sich aus dem anwendbaren nationalen Privatrecht.[363] In Deutschland gilt also § 139 BGB, wonach – sofern der Vertrag keine salvatorische Klausel enthält – eine gesetzliche Vermutung für die Gesamtnichtigkeit des Vertrages streitet. Ist eine Vereinbarung formularmäßig gestaltet (was bei Vertriebsverträgen regelmäßig der Fall sein dürfte), gilt ferner § 306 Abs. 1 BGB, wonach der Vertrag im Übrigen wirksam bleibt.
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Für die Praxis ergeben sich die beiden folgenden Fragen. Zunächst ist fraglich, ob mit Art. 5 Vertikal-GVO nicht zu vereinbarende Wettbewerbsverbote im Wege der geltungserhaltenden Reduktion in ein auf 5 Jahre beschränktes, zulässiges Wettbewerbsverbot umgedeutet werden können. Für Formularverträge (AGB) ist eine solche geltungserhaltende Reduktion nach ständiger Rechtsprechung des BGH nicht zulässig.[364] Auch bei Individualverträgen wird man im Lichte der ratio legis von Art. 5 Vertikal-GVO zur Unzulässigkeit gelangen müssen:[365] Andernfalls wäre die Effektivität der Regelung erheblich eingeschränkt, weil Vertragsparteien unbefristete Wettbewerbsverbote abschließen könnten und sich nur im Streitfall auf das noch zulässige Maße zurückziehen müssten.[366]
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Weiterhin stellt sich die Frage, ob es strategisch sinnvoll ist, eine salvatorische Klausel in einen Individualvertrag aufzunehmen. Eine solche hat die Umkehr der Beweislast zur Folge. Ist eine salvatorische Klausel vereinbart, trifft die Darlegungs- und Beweislast denjenigen, der den Vertrag entgegen der Erhaltungsklausel als Ganzes für unwirksam hält.[367] Vor diesem Hintergrund sollten sich die Parteien im Rahmen der Vertragsgestaltung insbesondere mit der Frage auseinandersetzen, ob eine salvatorische Klausel im eigenen Interesse liegt.[368]
Beispiel:
| – |
Ist ein zeitlich unbefristetes Wettbewerbsverbot für einen Hersteller zulasten seiner Abnehmer von so großer Bedeutung, dass er ohne ein solches einen Vertriebsvertrag nicht geschlossen hätte, sollte aus seiner Sicht keine salvatorische Klausel aufgenommen werden. Ohne salvatorische Klausel müsste der Abnehmer die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen darlegen und beweisen, dass die Parteien den Vertrag auch
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