147
Daher kann man durchaus der Auffassung sein, dass die Tätigkeit eines Unternehmens „als Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge anzusehen ist“, zugleich aber – wie der BGH z. B. im Falle der „DB-AG“[218] – die Eigenschaft als „sonstige Stelle“ verneinen.
148
Schwierig zu beantwortende Fragen entstehen umgekehrt, wenn eine „Behörde“ oder eine „sonstige Stelle“ sich nicht mit „klassischen“ Verwaltungsaufgaben (Eingriffs- und Leistungsverwaltung) befasst, sondern ausschließlich bzw. in abtrennbaren Unternehmenssegmenten fiskalisch bzw. erwerbswirtschaftlich tätig wird.
149
Soweit fiskalisches Handeln, also die sog. Bedarfs- und Beschaffungsverwaltung in Zusammenhang mit der behörden- bzw. stellentypischen Eingriffs- oder Leistungsverwaltung steht, sollen die insoweit handelnden Personen „Amtsträger“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c sein können.[219] Bei Beschaffungsentscheidungen etc. wird sich das kaum bestreiten lassen, mag auch die in Bezug auf § 11 Abs. 1 Nr. 2c benutzte Argumentation mit dem Gesetzeszweck der §§ 331 ff.[220] fehl gehen.[221]
150
Bei (intendierter) rein konkurrenzwirtschaftlicher Tätigkeit fehlt es dagegen schon an einer „sonstigen Stelle“,[222] jedenfalls aber an der Wahrnehmung von „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“.
151
Bei der zuletzt angesprochenen Frage geht es allerdings in Wahrheit nicht um ein Problem einer – je nach Aufgabenwahrnehmung wechselnden – Amtsträgerstellung, sondern darum, ob das in Frage stehende Handeln „Dienstausübung“ i.S.d. §§ 331 ff. ist. In letzterem Zusammenhang ließe sich (nicht nur) bei Angestellten einer „sonstigen Stelle“ zwanglos eine Trennung zwischen „dienstlicher“ und „nicht-dienstlicher“ Tätigkeit vornehmen,[223] sondern ggf. auch bei Beamten im staatsrechtlichen Sinn (§ 11 Abs. 1 Nr. 2a).
152
Vergleichbare Probleme stellen sich bei öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten, die in der Regel auch eine reine Geschäftsbank-Abteilung haben. Öffentliche Sparkassen dienen zwar staatlichen Zwecken,[224] sind aber – soweit sie in Konkurrenz mit privaten Banken stehen – den Marktgesetzen unterworfen wie diese. Ob dann – wie etwa in Zusammenhang mit § 203 Abs. 2 Nr. 1 zur Vermeidung einer „Benachteiligung“ – von öffentlichen Sparkassen eine „viktimodogmatische“ Interpretation zur Tatbestandsrestriktion herhalten muss,[225] oder ob – zumindest bei konkurrenzwirtschaftlicher Tätigkeit – es sich um keine „sonstige“ Stelle handelt bzw. die handelnde Person keine „dienstliche Handlung“ vornimmt, spielt für das negative Ergebnis keine Rolle.[226]
153
Gesetzliche Krankenkassen sollen dem BGH zu Folge[227] zwar „sonstige Stellen“ sein, gleichwohl nehme der Kassenarzt aber keine öffentlichen Aufgaben wahr.[228]
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Keine „sonstigen Stellen“, die „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ wahrnehmen, sind die sog. Staatskirchen.[229] Die Kirchen sind nicht vom Staat gesteuert und die Erfüllung von kirchlichen Aufgaben ist weder für „Kirchen-Beamte“ noch (erst recht nicht) für sonstige Kirchenbedienstete Wahrnehmung von Staatsaufgaben.[230]
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Auch die „Bundeswehr“ ist in Bezug auf die „Soldaten“ keine „sonstige Stelle“.[231] Anderes gilt, wenn sie ausschließlich mit Verwaltungstätigkeit beschäftigt sind.[232]
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Nicht zuletzt wahrscheinlich wegen der aus kriminologischer Perspektive kaum zu leugnenden erhöhten Korruptions-„Gefährdung“, hat der BGH die lange Zeit streitig behandelte Frage,[233] ob die „öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten“ Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen bzw. „sonstige Stellen“ sind, „geklärt“.
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Dieses Ergebnis, das vom BGH auf Mitarbeiter des „ARD/ZDF/Deutschlandradio Beitragsservice“ (früher: „GEZ“)[234] übertragen wird, dürfte einer – vor allem verfassungsrechtlichen – Überprüfung kaum standhalten:
158
Öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten sind keine Behörden i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c. In Ansehung der inhaltslosen „Legaldefinition“ einer „Behörde“ in § 11 Abs. 1 Nr. 7[235] wird strafrechtlich üblicherweise auf den – allerdings auch wenig geklärten – sog. staatsrechtlichen Behördenbegriff zurückgegriffen.[236] Danach ist Behörde „eine in den Organismus der Staatsverwaltung eingeordnete, organisatorische Einheit von Personen und sachlichen Mitteln, die mit einer gewissen Selbständigkeit ausgestattet dazu berufen ist, unter öffentlicher Autorität für die Erreichung der Zwecke des Staates oder von ihm geförderter Zwecke tätig zu sein“.[237]
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Nach dem hier vertretenen „Behördenbegriff“[238] fallen Anstalten und Körperschaften des öffentlichen Rechts grundsätzlich nicht unter den Begriff der „Behörde“ in § 11 Abs. 1 Nr. 2c.[239] Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sind auch keine „sonstigen Stellen“: Bei den Rundfunkanstalten fehlt es an der erforderlichen „Steuerung“ durch den Staat bzw. an der behördengleichen Einbindung in die öffentliche Verwaltung.[240] Darüber hinaus nehmen die Rundfunkanstalten auf Grund ihres besonderen, verfassungsrechtlich begründeten Status keine Aufgaben der Verwaltung wahr.
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Aufgaben der Verwaltung würden wahrgenommen, wenn die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten – entsprechend der grundsätzlichen rechtlichen Qualifikation einer Anstalt – zur sog. mittelbaren Staatsverwaltung gehörten. Das wäre der Fall, wenn die gewählte Organisationsform – Anstalt bzw. Körperschaft („DeutschlandRadio“) – der fraglichen „Stelle“ unabhängig von den