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Gemäß §§ 675, 666 BGB ist der Vermögensverwalter verpflichtet, dem Anleger retrospektiv „die erforderlichen Nachrichten zu geben, auf Verlangen über den Stand des Geschäftes Auskunft zu geben und nach Ausführung des Auftrages Rechenschaft abzulegen“. Prospektiv schuldet das Wertpapierdienstleistungsunternehmen dem Anleger gemäß § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 WpHG „alle zweckdienlichen Informationen […], soweit dies zur Wahrung des Interesses des Kunden und im Hinblick auf Art und Umfang der beabsichtigten Geschäfte erforderlich ist“. Die §§ 675, 667 BGB verpflichten den Vermögensverwalter dazu „dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben“.
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Versucht man nun die Dienstleistung der Finanzportfolioverwaltung schablonenartig mit der Phänomenologie des Churning in Relation zu bringen, zeigt sich, dass es sich bei dieser Finanzdienstleitung um die klassische Dienstleistung handelt, im Rahmen derer die Spesenschinderei betrieben werden kann und auch wird. Der potentielle Täter hat hier nach Abschluss des konstitutiven Verwaltungsvertrages mit Erteilung der Vollmacht den nötigen Zugriff auf das Depotkonto (formelle Kontokontrolle) und die Dispositionsbefugnis zur Tätigung der einzelnen An- und Verkäufe. Ein solcher Verwaltungsvertrag inklusive der Einräumung einer vollumfänglichen Vertretungsbefugnis mit der Folge der Dispositionsbefugnis zu den einzelnen Geschäften wird nur im Rahmen der Finanzportfolioverwaltung geschlossen.
Teil 1 Der kapitalmarkt- und börsenrechtliche Hintergrund › D. Die zentralen Finanzdienstleistungen des WpHG › II. Die Abschlussvermittlung
II. Die Abschlussvermittlung
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Mit der Finanzportfolioverwaltung meist einher geht die Abschlussvermittlung im Sinne der § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 WpHG, § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 2 KWG. Danach versteht sich die Abschlussvermittlung als „die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten in fremdem Namen für fremde Rechnung (Abschlussvermittlung)“. Von dem Begriff der Abschlussvermittlung sollen sämtliche Fälle der Ausführung von Kundenaufträgen über Finanzinstrumente in offener Stellvertretung im Sinne des § 164 Abs. 1 BGB erfasst und von dem Finanzkommissionsgeschäft im Sinne des § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 WpHG abzugrenzen sein, welches vorliegt, wenn der Vermittler im eigenen Namen für Rechnung des Kunden handelt.[20] Wie soeben gesehen, verwaltet der Finanzportfolioverwalter fremdes Vermögen nicht notwendigerweise aber zumeist aufgrund einer Vollmacht seines Kunden durch das Tätigen von Geschäften auf dessen Rechnung. Der auf dieser Grundlage handelnde Vermögensverwalter erfüllt zudem den Tatbestand der Abschlussvermittlung.[21] Dies hat in praktischer Hinsicht zur Folge, dass das geschäftliche Spektrum für die isolierte Abschlussvermittlung in Deutschland faktisch eher begrenzt ist.[22] Zurückzuführen ist dies darauf, dass die Anforderungen, die ein Unternehmen erfüllen muss, um eine Erlaubnis zum Betreiben der Finanzportfolioverwaltung zu erhalten, höher sind als die Anforderungen zum Betreiben der Abschlussvermittlung.[23] Daraus ergibt sich, dass der erlaubterweise die Finanzportfolioverwaltung Betreibende zugleich die Abschlussvermittlung durchführen darf, wenngleich er für diese keine separate Erlaubnis hat; umgekehrt ist dies aufgrund der fehlenden erhöhten Erlaubnisanforderung für die Vermögensverwaltung selbstredend nicht möglich.[24]
Teil 1 Der kapitalmarkt- und börsenrechtliche Hintergrund › D. Die zentralen Finanzdienstleistungen des WpHG › III. Die Anlageberatung
III. Die Anlageberatung
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Die Anlageberatung wird in § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 9 WpHG und § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1a KWG als „die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung)“ definiert. Um die Anbieter der erforderlichen Aufsicht zu unterwerfen, muss, wer gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, die Anlageberatung betreiben will, seit dem 1.11.2007 vor Aufnahme der Tätigkeit eine Zulassung nach § 32 Abs. 1 KWG seitens der Bundesanstalt einholen.[25] Bei dem Anlageberatungsvertrag handelt es sich regelmäßig um einen Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter im Sinne der §§ 611, 675 BGB, aus dem sich die Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung ergibt.[26] Die Kundenempfehlung ist dabei zu verstehen als ein Raten zu einer bestimmten Handlung als im Anlegerinteresse liegend.[27] Keine persönliche Empfehlung liegt bei bloßer Informationsweitergabe vor, das heißt, wenn der Anlageberater dem Kunden lediglich Erläuterungen über dessen in Finanzinstrumenten angelegtes Vermögen gibt, ohne gezielte Vorschläge zur Änderung der Zusammensetzung dieses Vermögens zu unterbreiten.[28] Persönlich ist die Empfehlung nur, wenn sie entweder auf einer Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt sind oder zumindest als für ihn geeignet dargestellt werden.[29] Der Anlageberater tritt dem Anleger nicht als Vertreter eines bestimmten Produktgebers gegenüber, sondern ermöglicht dem Kunden die Auswahl unter Produkten vieler verschiedener Anbieter.[30] Bei der Anlageberatung verbleibt die Dispositionsbefugnis über das eigene Vermögen allein beim Anleger, der nach der Beratung seine Entscheidung trifft, die der Berater dann ausführt.[31] Der Anlageberater ist zur umfassenden Information und zur Nachforschung sowie zur schriftlichen Aufklärung verpflichtet.[32] Die Informationspflicht begründet für den Berater die Pflicht, dem Anleger alle Informationen zuzutragen, die für dessen Anlageentscheidung von Bedeutung sind oder sein können.[33] Um der Recherchepflicht oder auch Informationsbeschaffungspflicht zu entsprechen, muss der Berater die Anlageziele, Erfahrungen, Kenntnisse und finanziellen Verhältnisse seines Kunden ermitteln („Know Your Customer“), aber auch das zu empfehlende Produkt kennen („Know Your Merchandise“).[34]
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Nach § 31d Abs. 1 Nr. 2 WpHG darf das Wertpapierunternehmen in Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen, zu denen nach § 2 Abs. 3 Nr. 9 WpHG auch die Anlageberatung gehört, keine Zuwendungen von Dritten annehmen, es sei denn, Existenz, Art und Umfang der Zuwendung oder soweit sich der Umfang noch nicht bestimmen lässt, die Art und Weise seiner Berechnung, wird dem Kunden vor der Erbringung der Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung in umfassender, zutreffender und verständlicher Weise deutlich offen gelegt.
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Um den Anlageberater als tauglichen „Churning-Täter“ qualifizieren zu können, muss auch dieser das Depotkonto des Anlegers beherrschen. Wurde dem Anlageberater vom Anleger eine Kontovollmacht zur Ausführung der freigegebenen An- oder Verläufe erteilt, ist davon auszugehen, dass er das Konto kontrolliert. Ebenfalls muss eine faktische Kontokontrolle des Anlageberaters bejaht werden, wenn dieser eigenmächtig in dem Konto handelt oder nach Widerruf der Handlungsvollmacht weiterhandelt.[35] Spricht der Anlageberater hingegen jedes einzelne Geschäft mit dem Anleger ab, kommt eine faktische Beherrschung nur in Betracht, wenn der Kunde kognitiv nicht in der Lage ist, Empfehlungen des Anlageberaters kritisch zu beurteilen und bei deren Ungeeignetheit zurückzuweisen.[36] Das Depotkonto kann demnach